Siete años antes de sancionarse en 1998 la Ley de Pesca 24.922; a instancias de la Cancillería Argentina, la Argentina sancionó, el 14 de agosto de 1991 (promulgada el 5/12/91), la ley 23.968 de “Espacios Marítimos y Líneas de base”, utilizándose denominaciones que aún no estaban incorporadas a la legislación nacional -al menos con el alcance que en ese entonces se hacía- y sí, en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR), que la Argentina recién habría de ratificar cuatro años después por Ley 24.543 (1995). Así vemos que en el artículo 3º de la Ley 23.968 se establece que, “El mar territorial argentino se extiende hasta una distancia de doce (12) millas marinas a partir de las líneas de base que se establecen en el artículo 1 de la presente ley…” y, en el artículo 5º que “La zona económica exclusiva argentina se extiende, más allá del límite exterior del mar territorial, hasta una distancia de doscientas (200) millas marinas a partir de las líneas de base que se establecen en el artículo 1º de la presente ley. En la zona económica exclusiva la Nación Argentina ejerce derechos de soberanía para los fines de la exploración y explotación, conservación y administración de los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho del mar, y con respecto a otras actividades con miras a la exploración y explotación económicas de la zona, tal como la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los vientos. Las normas nacionales sobre conservación de los recursos se aplicarán más allá de las doscientas (200) millas marinas, sobre las especies de carácter migratorio o sobre aquellas que intervienen en la cadena trófica de las especies de la zona económica exclusiva argentina”»[1].
El legislador, que normatizó sobre una cuestión geográfica (“los espacios y líneas de base”)[2], de pronto, en el artículo 5º avanzó sobre cuestiones biológicas, legislando en materia de los derechos argentinos “sobre las especies de carácter migratorio o sobre aquellas que intervienen en la cadena trófica de las especies de la zona económica exclusiva argentina”, omitiendo, este mismo alcance biológico en el artículo 3º sobre las especies que migran desde el mar territorial (hasta las 12 millas marinas) hacia la Zona Económica Exclusiva (hasta las 200 millas marinas) y luego regresan al mar territorial. Para tratar de entender esta regla sesgada del legislador, habría que remontarse a las negociaciones relativas al Acuerdo (Tratado) de Madrid de esa época, que le habrían exigido a la Argentina la definición de sus espacios marítimos a partir de la delimitación de las líneas de base (no habrían estado delimitadas al firmarse el Tratado de Paz y Amistad con Chile en 1984 con motivo del Canal del Beagle), dejando en claro sus intereses pesqueros migratorios en Malvinas y por fuera de la Zona Económica Exclusiva en la Alta Mar, sin adentrarse, en el tratamiento de los derechos no delegados de las Provincias sobre sus recursos originarios, que derivarían luego, por repetición, con igual desconocimiento en el artículo 3º de la Ley de Pesca Nº 24.922 que regla: “Dominio y Jurisdicción. Son del dominio de las provincias con litoral marítimo y ejercerán esta jurisdicción para los fines de su exploración, explotación, conservación y administración, a través del marco federal que se establece en la presente ley, los recursos vivos que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino adyacente a sus costas, hasta las doce (12) millas marinas medidas desde las líneas de base que sean reconocidas por la legislación nacional pertinente”, sancionada el 12 de enero de 1998, cuando ya la Constitución de 1994 en su artículo 124º establecía: «…Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio») y por lo tanto, ya debería haber tratado la cuestión de los recursos pesqueros originarios de las provincias que migran a la Zona Económica Exclusiva y regresan a la jurisdicción provincial y, respecto a los espacios, referirse en este artículo a lo ya legislado en la Ley 23.968»[3].
«Lo primero, que hay que decir, antes de seguir avanzando, es que, a la hora de legislar, una cosa es hacerlo sobre cuestiones geográficas o de espacios territoriales y, otra muy distinta, sobre el tratamiento de los recursos naturales originales de dominio nacional o provincial. A su vez, dentro de éstos, una cuestión es referirse a recursos no vivos hidrocarburíferos o minerales y, otra sobre los recursos vivos migratorios pesqueros que transponen los límites arbitrarios reglados por los Estados»[4].
En lo que hace a los hidrocarburos, el artículo 1° de la Ley 17.319, modificado por las leyes 24.145 y 26.197 establece que pertenecen al Estado Nacional los yacimientos de hidrocarburos que se hallen a partir de las doce (12) millas marinas medidas desde las líneas de base, coincidiendo con el artículo 4º de la ley 24.922 que establece que “son de dominio y jurisdicción exclusivos de la Nación, los recursos vivos marinos existentes en las aguas de la Zona Económica Exclusiva argentina y en la plataforma continental argentina a partir de las doce (12) millas indicadas en el artículo anterior…”, pero ello, a nuestro entender, es un grave error en el caso de los recursos vivos (los peces) por parte de los legisladores, que han tratado, de igual forma, un recurso natural no renovable de origen fósil que tiene una escasa movilidad no autónoma (el petróleo) y un recurso natural renovable vivo que en forma autónoma migra a largas distancias de hasta 200 millas náuticas o más (por ejemplo, el langostino, el calamar, el atún, etc.). Si bien el petróleo, no necesariamente se encuentra en el lugar en el que se genera, es un recurso natural no vivo originado de materia orgánica que no tiene autonomía en su movimiento, sino que “puede fluir debido a la permeabilidad (medida en darcys) de los sedimentos en los que se encuentra, o bien, quedar entrampado en almacenes donde se acumula”[5]. Por cierto, nunca podría considerarse el petróleo como migratorio, por cuanto, además de no tener autonomía, no regresa al lugar de origen, condición principal para considerar a un recurso migratorio, como lo indican los científicos del Instituto Nacional de Investigación y Desarrollo Pesquero (INIDEP) Ana M. Roux, Juan de la Garza, Rubén Piñero y Daniel Bertuche en su trabajo “La ruta de migración del langostino patagónico” INIDEP. Informe Técnico Oficial 007/12 del 3/4/2012”: “El término migración, en el sentido biológico, se refiere a los movimientos periódicos que algunas especies de animales realizan desde una región geográfica, y su subsecuente regreso…”. Y, la omisión del legislador de no incluir en el Artículo 3º de la ley 24.922 los recursos originales migratorios y las poblaciones asociadas -que resulta inconstitucional con fundamento que se tratan de recursos naturales no delegados a la Nación- queda evidente en el mismo artículo 4º a poco de continuar, cuando dice: “La República Argentina, en su condición de estado ribereño, podrá adoptar medidas de conservación en la Zona Económica Exclusiva y en el área adyacente a ella sobre los recursos transzonales y altamente migratorios, o que pertenezcan a una misma población o a poblaciones de especies asociadas a las de la Zona Económica Exclusiva argentina”, ya que, cuando se trata de los espacios marítimos en el área adyacente a la Zona Económica Exclusiva Argentina (ZEEA), más allá de las 200 millas (en la Alta Mar), el legislador establece, que la Argentina podrá tomar medidas de conservación sobre “los recursos transzonales y altamente migratorios”, incluso alcanzando a aquellas especies que “pertenezcan a una misma población o a poblaciones de especies asociadas” a las de la ZEEA, omitiendo en el artículo 3º de la Ley 24.922 el mismo carácter migratorio de las especies originarias del Mar Territorial (“Son del dominio de las provincias con litoral marítimo y ejercerán esta jurisdicción para los fines de su exploración, explotación, conservación y administración, a través del marco federal que se establece en la presente ley, los recursos vivos que poblaren las aguas interiores y mar territorial argentino adyacente a sus costas, hasta las doce (12) millas marinas medidas desde las líneas de base que sean reconocidas por la legislación nacional pertinente”)»[6]
Sin embargo, «los artículos 3º y el 4º parcialmente, de la Ley 24.922, reglan con un concepto geográfico que no coincide con las necesidades de la conservación y explotación de un recurso biológico que requiere de un manejo integral por parte de la Provincia, quién tiene el dominio del recurso (el langostino) según el artículo 3º, dentro de las 12 millas, en la etapa más importante de su ciclo vital, fundacional y crítica de su existencia (la reproducción y desove, etc.), como resulta de los trabajos científicos oficiales del INIDEP[7], pero, éste dominio se extingue insólitamente, por aplicación de los artículos citados de la ley cuando esta especie migra hacia la jurisdicción nacional, retomando nuevamente el dominio la Provincia cuando en su migración anual o bianual regresa a ésta, ya que como nos indican los expertos y científicos oficiales “no hay migración sin su subsecuente regreso”[8]. Es evidente, que como veremos en mayor detalle más adelante, la Nación ha aplicado este criterio en las declaraciones de la CONVEMAR y en el artículo 4º de la ley 24.922, a la hora de conservar y explotar los recursos pesqueros que desde la Zona Económica Exclusiva migran hasta la zona adyacente de Alta Mar, incluso, buscando proteger a las especies asociadas o que pertenecen a una misma población, porque bien es sabido, que la actividad pesquera funciona como un ecosistema, que no admite límites antojadizos de una ley y, es entendible, que la Nación ejerza incluso el poder de policía respecto a los buques extranjeros que buscan y se hacen de nuestros recursos, pero, en el orden interno, de ningún modo, ello debería invalidar el dominio que tienen las provincias sobre sus recursos originarios que, aun migrando, no han sido delegados a la Nación»[9].
«Contrario a la aplicación que se ha dado en algunas oportunidades a las opiniones en 1919 de José León Suarez, respecto a la fauna marina, este abogado internacionalista entendió, ya en esa época, que los límites en materia biológica no los pueden marcar cuestiones territoriales o geográficas o aquellas vinculadas a la navegación o la defensa. Sus opiniones sobre que “la llamada ganadería del mar debía desarrollarse en tanto el hombre no trastornase las leyes naturales de evolución. La fauna marina vive y se desarrolla no donde el hombre lo desea sino donde la naturaleza le proporciona el ambiente más adecuado…Las especies no viven de acuerdo con la distancia de millas geográficas del mar a la costa sino en concordancia con la geografía del suelo y la isometría del mismo”[10], no son otra cosa, que entender, que el dominio de un recurso originario provincial no puede fenecer transitoriamente porque transpone un límite legal y, luego, recuperar ese dominio, cuando ese mismo recurso regresa a su origen provincial»[11].
«El gobierno argentino, al ratificar por Ley 24.543 sancionada el 13/09/1995 la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) declaró que «teniendo presente su interés prioritario en la conservación de los recursos que se encuentran en su Zona Económica Exclusiva y en el área de alta mar adyacente a ella, considera que de acuerdo con las disposiciones de la Convención cuando la misma población o poblaciones de especies asociadas se encuentren en la Zona Económica Exclusiva y en el área de alta mar adyacente a ella, la República Argentina, como estado ribereño, y los estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente a su Zona Económica Exclusiva deben acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones o especies asociadas en la Alta Mar». Y expresó que «Independientemente de ello, el gobierno argentino interpreta que, para cumplir con la obligación que establece la Convención sobre preservación de los recursos vivos en su Zona Económica Exclusiva y en el área adyacente a ella, está facultado para adoptar, de conformidad con el derecho internacional, todas las medidas que considere necesarias a tal fin” (El subrayado es mío)»[12].
«Entendiendo lo que las leyes 23.968 (“Espacios y líneas de base”) y 24.922 (“Pesca”) reglan en sus artículos 5º y 4º respectivamente y lo que sostiene el gobierno argentino al ratificar la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR), de que la Argentina tiene derechos «cuando la misma población o poblaciones de especies asociadas se encuentren en la Zona Económica Exclusiva y en el área de Alta Mar adyacente», por analogía, el Poder Ejecutivo Nacional debiera entender los derechos que le asisten -con mayor razón- a la Provincias cuando los recursos pesqueros migran desde la jurisdicción provincial hasta la Zona Económica Exclusiva y regresan a la jurisdicción provincial o cuando se trata de las mismas poblaciones o especies asociadas que se encuentran fuera de la jurisdicción de las Provincias en jurisdicción nacional, ya que, de otro modo, le sería muy difícil sostener en el campo internacional los derechos que le asisten sobre las especies migratorias y asociadas como país ribereño»[13].
Dr. César Augusto Lerena
Experto en Atlántico Sur y Pesca.
ex Secretario de Estado.
Autor de 24 libros (entre ellos “Malvinas. Biografía de Entrega”).
10 de mayo de 2019
[1] Dr. César A. Lerena, Experto en Atlántico Sur y Pesca “Los derechos provinciales sobre los recursos originarios pesqueros”, 2019)
[2] La Corte Suprema de Justicia Nación en la demanda “Total Austral S.A. c/ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de s/ acción declarativa” (las empresas Wintershall Energía S.A. y Pan American Sur S.R.L.) ha dicho que “la ley 23.968 tiene por objeto fijar, frente a la comunidad internacional y en el ejercicio del derecho de soberanía, las líneas de base de la República Argentina” (8/9/2003).
[3] Dr. César Augusto Lerena “Los derechos provinciales sobre los recursos originarios pesqueros”, 2019)
[4] Dr. César A. Lerena, Experto en Atlántico Sur y Pesca, Op. Cit.
[5] Ing. Aguirre, Eduardo “Petróleo”, 2013 (https://www.monografias.com/trabajos35/petroleo/petroleo.shtml).
[6] Dr. César A. Lerena, Experto en Atlántico Sur y Pesca, “Los derechos provinciales sobre los recursos originarios pesqueros”, 2019).
[7] Roux, de la Garza, Piñero y Bertuche «La ruta de migración del langostino patagónico” INIDEP. Informe Técnico Oficial 007/12 del 3/4/2012» Juan de la Garza y Paula Inés Moriondo Danovaro, Informe Técnico Oficial INIDEP Nº 47/2018 Resultados de la Campaña BS-02/2018 «Distribución espacial de la biomasa y proceso de reclutamiento del langostino (Pleoticus muelleri) en el Golfo San Jorge, aguas adyacentes y litoral norte de Chubut»
[8] Los científicos del Instituto Nacional de Investigación y Desarrollo Pesquero (INIDEP) Ana M. Roux, Juan de la Garza, Rubén Piñero y Daniel Bertuche en su trabajo «La ruta de migración del langostino patagónico” INIDEP. Informe Técnico Oficial 007/12 del 3/4/2012».
[9] Dr. César A. Lerena, Experto en Atlántico Sur y Pesca, Op. Cit.
[10] “El mar territorial y las industrias marítimas”, Diplomacia Americana, págs. 160:161, 1919, Buenos Aires).
[11] Dr. César A. Lerena, Experto en Atlántico Sur y Pesca, Op. Cit.
[12] Dr. César A. Lerena, Experto en Atlántico Sur y Pesca, “Los derechos provinciales sobre los recursos originarios pesqueros”, 2019).
[13] Dr. César A. Lerena, Experto en Atlántico Sur y Pesca, Op. Cit.