La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) es considerada por muchos expertos y juristas como la Constitución de los Océanos. Algunos sostienen, que es «uno de los avances del derecho internacional más importantes del siglo XX».
Yo entiendo, que la regulación de los límites marítimos, en la que derivó la IIIª Conferencia, minimizó -en perjuicio de los Estados ribereños- las cuestiones relativas al cuidado de los recursos vivos indicadas desde el Preámbulo de la CONVEMAR: garantizar explotación sostenible de los recursos vivos. Por el contrario, esta norma favorece a las grandes potencias, que son mayoritariamente quienes pescan a distancia y, las principales actoras de la pesca ilegal (INDNR) y la depredación.
La CONVEMAR y el reglamentario Acuerdo de Nueva York, en lo relativo a la sostenibilidad de las especies marinas vivas, han establecido el «cómo», sin definir previamente el «qué» y, modestamente sostengo, que no tienen el rigor científico adecuado para lograr una articulación entre los fenómenos biológicos, insuficientemente estudiados y definidos, a la hora de llevar adelante este contrato, que se ha centrado en la cuestión de límites y el apoderamiento de los recursos naturales y, no, en la sostenibilidad de las especies.
La pesca ilegal
Se entiende como Pesca ilegal, y con el tecnicismo de INDNR (ilegal, no declarada, no registrada) a aquella que se realiza infringiendo las leyes nacionales, regionales y/o internacionales; cuando no se declaran o se lo hace en forma inexacta, las operaciones; cuando no hay control de las capturas y/o desembarcos, porque se realiza sin observadores e inspectores inobjetables o los transbordos se efectúan en el mar; la que recibe subvenciones del Estado de origen, facilitando este tipo de pesca; la pesca de juveniles o de tamaños no autorizados; cuando se utiliza redes con mallas inferiores a las aprobadas para la especie que se trate; cuando se descartan pescados al mar, porque se trata de pesca incidental o no comercial; cuando se sustituyen las especies o se falsean las declaraciones; la que sobreexplota los stocks disponibles o no hay forma de determinarlo; el uso de banderas de conveniencia para evadir controles y penalidades; la que no se conoce el origen ni la trazabilidad de los productos; la que se realiza sin control de las buenas prácticas de pesca; cuando se apropia de recursos de terceros países y/o se afecta a regiones en desarrollo o que en sus economías tienen en este recurso un importante medio de sustento; la que causa contaminación marina; la que se realiza con trabajo esclavo u otras irregularidades ambientales, ecológicas, sociales y económicas.
La mayoría de la pesca ilegal se realiza fuera de las ZEE donde no son aplicables multas, salvo persecución previa. Además, la pesca ilegal no se desalienta con leyes que sancionan con multas. El valor de los permisos de pesca, son superiores a los productos y/o las embarcaciones y, no hay multa que pueda compensar la reiterada y sostenida pesca ilegal. En el mundo, hay muchos países que habiendo ratificado la CONVEMAR aplican o consideran que debe aplicarse una legislación penal (entre ellas la prisión) a quienes realizan la pesca ilegal y, ello pese a las limitaciones impuestas en la Convención.Entreellos la Argentina; Brasil; Costa Rica; Chile; México, entre otros. Por su parte, la Unión Europea (UE), donde varios países han ratificado la CONVEMAR, mediante la Directiva 2008/99/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 19/11/2008 entendiendo que «los sistemas de sanciones existentes no son suficientes para lograr la protección del medio ambiente. Este cumplimiento puede y debe reforzarse mediante la aplicación de sanciones penales» y, en este sentido Alemania y España, entre otros, prevén penas de prisión para la pesca ilegal en su legislación. Del mismo modo, la UE en el Regl (CE) 1005/08 del Consejo de 29/9/08 siendo parte contratante de la CONVEMAR y habiendo suscrito el Acuerdo de 1993 de conservación y ordenación de la pesca en alta mar de la FAO indica: «el principio esencial, es que todos los Estados tienen el deber de adoptar medidas adecuadas para asegurar la gestión sostenible de los recursos marinos…» y, «la pesca ilegal es una de las mayores amenazas para la explotación sostenible (…) además, de una gran amenaza para la biodiversidad marina y para la situación socioeconómica de los pescadores que respetan las normas…».Por tal razón y otras, la UE dice que: «Es fundamental que la UE adopte medidas disuasorias para los buques pesqueros involucrados en pesca ilegal cuando el Estado de abanderamiento no tome las medidas adecuadas (…) Los Estados miembros podrán utilizar también o alternativamente sanciones penales efectivas (…) y, otras accesorias como embargo del buque infractor». Finalmente, otros países como Colombia, Estados Unidos, Perú y Venezuela, que no han firmado la CONVEMAR, tienen prevista en su legislación la prisión por pesca ilegal. En esta materia la CONVEMAR no es parte de la solución sino del problema.
En cualquier caso, habiendo o no suscripto la CONVEMAR y, otros acuerdos complementarios, la Argentina, Chile, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela, entre otros Estados ribereños sufren la pesca ilegal, motivo por el cual, toda acción intencional que rompa el equilibrio del ecosistema es un hecho gravísimo y debe penalizarse con el máximo rigor, en especial, mientras no se arriben a Acuerdos que garanticen a los países ribereños la sostenibilidad de sus recursos migratorios y el sustento con esta proteína esencial a sus poblaciones.
La falta de definición de los recursos migratorios, altamente migratorios y transzonales
Ni la CONVEMAR, ni el Acuerdo de Nueva York (NY), o la FAO, definen expresamente, qué se entiende por recurso migratorio y/o transzonal. La CONVEMAR tampoco indica la diferencia entre los términos “migratorio” y “altamente migratorio”, denominación esta última inventada por algún técnico, que no solo es imprecisa, sino que carece de consenso científico. La migración, no está relacionada con la distancia que recorre la especie en su ciclo biológico y, el término “transzonal”, para ser aplicado a la movilidad de las especies, es solo una terminología geográfica antojadiza, de carácter no biológico. En el texto del Acuerdo de NY se utiliza más de cincuenta veces esta calificación, mientras que no es mencionado ni una sola vez en la CONVEMAR. Se podría entender, desde la geografía, que una especie es transzonal cuando su habitad transcurre entre varios límites geográficos políticos; pero, desde lo biológico, el ámbito de distribución es inherente a la característica de la especie, su alimentación, la reproducción y los fenómenos oceanográficos y ambientales. Incluso, dentro de una misma especie, se reconocen distintos conjuntos pesqueros que están distribuidos en regiones hidrográficas diferentes (Angelescu y Prenski, 1987) y, donde su migración no es la misma. El término “transzonal” no es preciso; podría ser aplicado a una especie que habitualmente migra y también a otra que habita en un espacio limítrofe sin migrar y, la FAO (FIDI) es esclarecedora, al respecto: «las poblaciones transzonales son fundamentalmente “residentes” de las ZEE, es decir, su biomasa global se encuentra, en gran parte, dentro de la ZEE, desbordando unas millas hacia alta mar». Y esta opinión de la FAO, es muy importante, porque centra el dominio de estos recursos en los Estados ribereños, donde las especies realizan la parte más relevante de su ciclo vital. De ahí que resulta inadmisible, que por el solo hecho de transponer estas especies las 200 millas, los Estados de bandera puedan apropiarse libremente del recurso.
A esta altura observo tres cuestiones: la primera, que la Convención se limita a mencionar en el Anexo I a un reducido número de especies como altamente migratorias, dejando afuera a especies migratorias de valioso interés de los Estados ribereños, como en la Argentina, el calamar (Illex argentinus); la merluza común (merluccius hubbsi); la merluza negra (Dissostichus eleginoides); el abadejo (Genypterus blacodes); la polaca (Micromesistius australis); la merluza de cola o hoki patagónico (Macruronus magellanicus); la nototenia (Patagonotothen ramsayi), etc. que realizan, una migración que las expone a la pesca ilegal de 350 a 500 buques chinos, españoles, británicos, coreanos y taiwaneses en la alta mar o en el área de Malvinas ocupada en forma prepotente por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte. Todas las especies mencionadas son migratorias, pero la ausencia del calamar Loligo gahi en el Anexo I resulta grotesco, porque, si bien los británicos en Malvinas lo consideran una especie local, es bicontinental (Pacífico-Atlántico), se distribuye desde la costa hasta el talud continental y, siguiendo la Corriente de Malvinas llega a la altura de la Provincia de Buenos Aires (36ºS/38ºS). Todo ello, no debiera interpretarse como un error técnico, sino como un manifiesto interés de los Estados de Bandera (expresado en la letra de la CONVEMAR) de no discutir el origen ni el domino de estas especies, que son el objeto de sus capturas. La segunda, es que, en la Convención, hay una reiterada vocación de crear organizaciones regionales, en lugar de que estas cuestiones se arreglen en forma bilateral entre los países. Y, la tercera, que en el art. 65º relativo a los mamíferos marinos –si bien estoy a favor de su preservación– se habilita a los Estados ribereños a aplicar medidas más rigurosas, cuando en realidad, el resto de las especies marinas deberían ser objeto de igual rigor, porque su depredación no solo afecta a la sostenibilidad de las especies, sino el sustento y economía de las poblaciones. En el Atlántico Sur los buques extranjeros citados, se llevan 1 millón de toneladas anuales de recursos originarios de la ZEE Argentina, impidiendo el desarrollo de todo el litoral patagónico nacional, lo que entendemos como central, ante la ocupación británica de 1,6 millones de km2 de mar argentino frente a la Patagonia. La FAO, tampoco define, qué entiende por especies “transzonales o altamente migratorias” y, ratifica de hecho nuestra opinión, de que la CONVEMAR no ofrece ninguna definición válida para estas especies, indicando: «un caso no previsto explícitamente en la Convención, es el de las poblaciones que se encuentran dentro de las ZEE de dos o más Estados ribereños y en zonas adyacentes de alta mar» y, precisa, «que las poblaciones transzonales, deben indicarse, no sólo por el nombre de la especie, sino también, por su ubicación específica (por ejemplo, bacalao de los Grandes Bancos)». Esta cuestión debió ser un debate previo a la CONVEMAR, ya que como me he referido no se puede establecer el “cómo”, sino se define previamente el “que”. Debatir cuáles son las especies migratorias y de quién es su titularidad debió ser un hecho previo a la Convención, pero, claro está, esta cuestión no es de interés de las grandes potencias que pescan a distancia apropiándose de los recursos de los Estados ribereños, como lo hacían en los continentes hace dos siglos atrás y aún después hasta nuestros días.
La falta de referencia al total de especies migratorias, algunas de las cuales cité con anterioridad y, la falta de precisión de los adjetivos específicos y ausencia de aprobación científica de los términos transzonal, altamente migratoria o migratoria, a mi entender, invalidan toda pretensión de aplicar el Acuerdo de NY, al menos en la Argentina, ya que la CONVEMAR en su Anexo I remite en forma taxativa a determinadas especies, que no incluyen a peces, crustáceos o moluscos del Mar Territorial, la Zona Contigua, ZEE Argentina o el Atlántico Sudoccidental. Para comprender los dichos precedentes, hay que empezar por entender, qué es un “recurso migratorio” y ello incluye, a los términossui géneris de “altamente migratorios” y “transzonales”. La Argentina, mediante la Ley 24.543 y la 24.922 reivindicó sus derechos sobre estos recursos, por cuanto su biomasa global se encuentra en su ZEE, donde estas especies realizan gran parte de sus principales etapas del ciclo biológico, hasta migrar a la alta mar donde son capturadas por los buques extranjeros, para, finalmente -los que logran evadir estas capturas- regresar a la jurisdicción nacional; siendo, este último movimiento, la condición principal para considerar “migratorio” a un recurso, ya que como lo indican los científicos del Instituto Nacional de Investigación y Desarrollo Pesquero (INIDEP) Ana Roux, Juan de la Garza, Rubén Piñero y Daniel Bertuche en su trabajo “La ruta de migración del langostino patagónico” «El término migración, en el sentido biológico, refiere, a los movimientos periódicos que algunas especies de animales realizan, desde una región geográfica, y su subsecuente regreso…». En los recursos de los cursos de aguas marinas, en las aves y otras especies, no hay migración sin regreso al lugar de origen. Incluso, es muy probable, que la especie humana migrante regresaría, si no fuese, porque las condiciones de origen que dieron lugar a la migración suelen mantenerse muy desfavorables.Los buques extranjeros que capturan sin control en alta mar rompen ese ciclo biológico, ya que ecológicamente, la especie necesita regresar a la ZEE donde realiza su etapa biológica más importante y, como bien refiere el Código de Conducta para la Pesca Responsable de la FAO: «los Estados deben aplicar el Criterio de Precaución en la explotación de los recursos, teniendo en cuenta, el hábitat crítico». El caso del calamar patagónico (Argentina) es un ejemplo típico, ya que inicia su ciclo de vida anual en el área continental de la ZEE Argentina, migra al área de Malvinas y del talud y regresa al área original del ciclo; por lo cual, su captura sin control en Malvinas o en alta mar, no solo dificulta su sostenibilidad, sino que al estar vinculada su ecología trófica a otras especies, donde actúa como depredador o presa, afecta al total de las especies con las que interactúa en el ecosistema (las que mencioné precedentemente y otras), que en la Argentina son centrales en la alimentación, la generación de industrias y empleo. Ello se ratifica en los propios considerandos del Acuerdo de NY, donde destaca, que la depredación se produce por la pesca de alta Mar:«algunos recursos se están explotando en exceso…». Esta ecología trófica de por sí, deja de manifiesto que es un absurdo biológico admitir una pesca libre en alta mar y, una controlada en ZEE.
La legislación aplicable y la pesca en alta mar
Como sabemos, se realizaron dos Conferencias previas a la Asamblea General de las Naciones Unidas, donde se convocó a una Tercera desarrollada en Nueva York en 1973. En esta se aprobó el texto, con el voto de 130 países, donde se abstuvieron 17 y votaron en contra 4, entre estos últimos Estados Unidos. Se adoptó por consenso y en forma integral (package deal), de tal modo, que no hubo margen para rechazos parciales, sino que debió adoptarse o rechazarse en su totalidad; lo cual, dejó lagunas, imprecisiones y contradicciones que -a mi juicio- dificultan la aplicación adecuada de la norma y con ello -muy especialmente- el cuidado de los recursos vivos de dominio de los Estados ribereños, y, si bien, la Convención es importante respecto a la explotación de los recursos de la plataforma continental, inclusive la extendida; no es suficientemente adecuada a la hora de preservar las especies vivas de la ZEE y alta mar, por aplicarse escasa rigurosidad biológica respecto a la sostenibilidad de los recursos pesqueros migratorios, a punto tal, que la Argentina debió efectuar observaciones (de poco valor práctico porque la Convención no admite reservas) al ratificar en 1995 la CONVEMAR.
Así podemos ver, que en el artículo 87º se indica: «1. La alta mar está abierta a todos los Estados, sean ribereños o sin litoral. La libertad de la alta mar se ejercerá en las condiciones fijadas por esta Convención…»; sin embargo, ésta no fija las normas de sostenibilidad adecuadas y, refiere, reiteradamente, en lo relativo a acordar las capturas en alta mar, a los términos “podrá” o “procurará” (Art. 63º/64º, etc.), lo que le da un carácter facultativo y potestativo y, por lo tanto “opcional” y no preceptivo, donde referiría a un deber u obligación de acordar. Y ello, está absolutamente en línea, con la política de las grandes potencias que, en general, subsidian la pesca en alta mar y, consecuentemente fomentan la pesca ilegal y, no buscan Acuerdos con los Estados ribereños -donde, en su gran mayoría en sus ZEE, se originan los recursos migratorios- debido a que en la CONVEMAR ningún Acuerdo con los Estados ribereños es imperativo para los Estados de Bandera.
La Convención puede haber sido exitosa en muchos aspectos, desde lo político y jurídico, pero, en lo relativo a las especies vivas de los cursos de aguas, no dispone de instrumentos biológicos garantes de la sustentabilidad de las operaciones ni la sostenibilidad de las especies. Ningún empresario puede esperar -por orden del organismo de control local- que la especie se desarrolle, como es el caso del calamar (Illex argentinus) en la Argentina, mientras embarcaciones extranjeras en alta mar, extraen sin control alguno, los recursos en desarrollo, en esos espacios. Y no hay que esperar que haya sostenibilidad si no hay desarrollo y reproducción de las especies.
La libertad de pesca en alta mar no puede ser entendida como irrestricta, sino dando cumplimiento a las bases aceptadas internacionalmente de sostenibilidad y trazabilidad. Pese a ello, algunos juristas opinan y, muchos funcionarios, que deben resguardar el patrimonio del Estado, también (en la Argentina los productos pesqueros son semovientes del Estado), que la pesca en alta mar es libre, absoluta y arbitraria por aplicación de los artículos 87º y 89º de la CONVEMAR y, por lo tanto, no es ilegal. Por el contrario, a mi entender, los buques extranjeros que pescan los recursos migratorios originarios de la ZEE de los Estados ribereños, más allá de las 200 millas, realizan pesca ilegal, conforme argumentos biológicos de sostenibilidad e interrelación de las especies y la interpretación ampliada de la Convención (análisis hermenéutico jurídico y biológico), en especial, teniendo en cuenta, el art. 2º inc. c) de la Ley 24.543; el Preámbulo de la Convención y sus art. 55º; 56º; 58º inc. 3; 61º; 62º; 63º inc. 2; 64º; 69º; 70º; 94º; 100º; 101º inc. ii; 117º; 118º y 119º; su relación con los artículos 4; 5º inc. d); 21º inc. f); 22º y 23 inc. b) de la Ley 24.922; la opinión de la FAO (FIDI) respecto a que «las poblaciones transzonales son fundamentalmente “residentes” de las ZEE (…) la tendencia a acordar con los Estados ribereños que debe interpretarse como el reconocimiento de facto de un derecho de éstos» y, los Códigos de Buenas Prácticas de Pesca Responsable y Sostenible de la FAO, adoptados por la mayoría de los países.
A pesar de los argumentos explicitados, la legislación citada y los artículos que nos referiremos con mayor amplitud; en el caso argentino, es irresponsable considerar a la pesca en alta mar como legal porque claramente debilita las observaciones del gobierno a la CONVEMAR (Ley 24.543, 1995) y sería ingenuo creer, que la presión de los países que se oponían entonces a un mar territorial de doce millas (en la Argentina la Ley 17.094 de 1966 establecía 200 millas, luego ZEE por modificación de la ley 23.968 de 1991) no actuaron para debilitar la posición de los Estados ribereños y favorecer a los Estados de Bandera que, en su gran mayoría, eran y son los países desarrollados que pescan a distancia subsidiados en alta mar (con este solo argumento esta pesca es ilegal).
La CONVEMAR resultó altamente favorable a estos últimos países, intentándose a través de ésta y del Acuerdo de NY, que inexplicablemente la Argentina firmó en el año 2000 (aunque no lo ratificó), pese a que se excede a las propias regulaciones de la CONVEMAR y atenta contra la Constitución Nacional de Argentina que respecto a Malvinas dice: «…ratifica su legítima e imprescriptible soberanía sobre las islas Malvinas (…) y los espacios marítimos e insulares correspondientes, por ser parte integrante del territorio nacional, constituyéndose un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino».
La interrelación de las especies y, su tratamiento único en la ZEE como en la alta mar.
El artículo 56º de la CONVEMAR establece, que el Estado ribereño en la ZEE tiene «1. a) Derechos de soberanía para los fines de (…) conservación y administración de los recursos naturales (…) b) Jurisdicción, para a: iii) La protección y preservación del medio marino; 2. El Estado ribereño tendrá debidamente en cuenta los derechos y deberes de los demás Estados…». Por su parte, el artículo 58º precisa que: «…3. (…) los Estados tendrán debidamente en cuenta los derechos y deberes del Estado ribereño y cumplirán las leyes y reglamentos dictados por el Estado ribereño…». De una lectura ligera de estos dos artículos podría interpretarse que los “Derechos de soberanía de los Estados ribereños para los fines de conservación y administración de los recursos naturales” se limitan a la ZEE, pero esto, es “BIOLOGÍA” y, si la CONVEMAR refiere a conservar los recursos, cualquiera sea el espacio marítimo, se debería estar legislando con absoluta precisión biológica para la conservación integral (ZEE-ALTA MAR) de los recursos, de otro modo, carecería de todo sentido -existiendo especies migratorias- que se determinen las Capturas Máximas Sostenibles en la ZEE y, al hacerlo, no se evalúen las especies en alta mar o -como ocurre- no se realice ninguna regulación en alta mar. Ambos hechos de una gravedad inusitada.
Por otra parte, el dominio de un recurso originario del Estado ribereño no puede fenecer transitoriamente porque transponga el límite arbitrario de las 200 millas y, luego, recuperar ese dominio, si ese mismo recurso -cerrando su ciclo biológico- no es capturado por buques pesqueros en alta mar, logrando regresar a sus orígenes. Es como si un chacarero perdiera el dominio de un caballo al transponer éste un alambrado perimetral a su propiedad. ¿Qué sentido tiene, entonces, que los Estados ribereños establezcan vedas, zonas de reservas, limitaciones a la captura o Áreas Marinas Protegidas (AMP) en su jurisdicción, si la especie que se preserva en su etapa de desarrollo vital, luego en su migración a la alta mar, pierde el dominio del recurso en manos de buques extranjeros que están en emboscada y realizan una pesca olímpica ilegal hasta agotar el recurso? Con la aplicación del Art. 64º de la CONVEMAR, que refiere a las Especies “altamente migratorias” no se asegurará «la conservación y promoción del objetivo de utilización óptima de dichas especies en toda la región, tanto dentro como fuera de la ZEE».
Asimismo, a todo Estado ribereño (la Argentina) la Convención le exige, en el artículo 61º de “Conservación de los recursos vivos”, la determinación anual de la Captura Máxima Sostenible en la ZEE, para evitar la depredación de la especie y la sostenibilidad del ecosistema y, por ende, la disponibilidad del recurso en alta mar en favor de los Estados de bandera, un hecho por demás elocuente. Dice la Convención en sus incisos: «El Estado ribereño determinará la captura permisible de los recursos vivos en su ZEE (…) asegurará,mediante medidas adecuadas de conservación y administración, que la preservación de los recursos vivos de su ZEE no se vea amenazada…» y, se entiende, que para determinar esa “Captura”, como una herramienta de administración en la ZEE, el Estado ribereño debería evaluar la disponibilidad y el esfuerzo pesquero que sobre las distintas especies interrelacionadas (ZEE-ALTA MAR) se realiza; ya que de otro modo, resultaría imposible garantizar «la preservación de los recursos vivos de su ZEE…» y, también, tener en cuenta, que para asegurar que la pesca se siga realizando, tanto en la ZEE como en alta mar, el Estado ribereño tiene sus propias obligaciones derivadas del artículo 62º de la CONVEMAR que establece que el Estado ribereño: «1. promoverá la utilización óptima de los recursos vivos en la ZEE (…) 2. determinará su capacidad de capturar los recursos vivos de la ZEE (…) 3. Incluirá las necesidades económicas de las comunidades pesqueras ribereñas y de Estados en desarrollo, y tendrán en cuenta (…) la interdependencia de las poblaciones (…) 4. Tendrá en cuenta sus efectos sobre las especies asociadas con las especies capturadas o dependientes de ellas, con miras a preservar o restablecer las poblaciones de tales especies asociadas o dependientes…».Nada de lo exigido a los Estados ribereños por la CONVEMAR podría aplicarse, si éstos no administrasen y dieran sostenibilidad a sus recursos migratorios originarios de la ZEE en la alta mar, ya que, si bien el ciclo vital del recurso se realiza en la ZEE, una parte de él ocurre en alta mar. Tampoco, si no se le exige de igual manera a los Estados de bandera que capturan en alta mar.
Las exigencias de los artículos 61º y 62º a los Estados ribereños, no tienen una contraparte de exigencias similares a los Buques de bandera que pescan en alta mar (Art. 87º inc. 1e); como si ambos recursos no estuviesen vinculados; no dependiesen el uno del otro y no perteneciesen a un mismo ecosistema, cuestión que el artículo 243º de la Convención desmiente, al referirse a que los procesos en el medio marino están interrelacionados.
También observo, que en el artículo 62º inc. 4, la CONVEMAR interviene en facultades de administración de los Estados ribereños, avanzando en la regulación de la pesca en la ZEE, sus leyes y reglamentos de estos Estados, estableciendo, que deben estar en consonancia con la Convención. Esto, que podría considerarse la injerencia de una organización multilateral en cuestiones internas de los Estados, ratifica la convicción de que la centralidad del cuidado de los recursos en el mar debe estar en manos de los Estados ribereños y nos de los Estados de Bandera o en forma compartida con estos y, por las asimetrías económicas y el poder político de estos últimos.
Tratándose de un único ecosistema (ZEE-ALTA MAR), es fundamental que ello esté coordinado por los Estados ribereños que tengan capacidad de hacerlo, independientemente de acordar con los Estados de bandera las capturas en alta mar. Hay una prueba biológica incontrastable que avala esta posición: si aquellos países agotasen el recurso en la ZEE, es altamente probable, que se agotarían los recursos en la alta mar.
Refiere el Art. 6º del Acuerdo de NY al “aprovechamiento óptimo”; al “principio de precaución” y a “los efectos medioambientales”; todas cuestiones que no pueden atender los Estados de Bandera porque no establecen Capturas Máximas Sostenibles en alta mar; no sufren control alguno ni informan sobre sus capturas; descartan; interfieren en el ecosistema etc. y realizan por tal motivo pesca ilegal; pese a lo cual, se les pretende igualar en derechos a los Estados Ribereños, quienes -en general- son los que administran (investigan, conservan…) para hacer sostenibles las especies. Por otra parte, los buques que pescan a distancia son comerciales y sus Estados originarios no tienen la información necesaria, capacidad ni voluntad para hacerlo, por algo subsidian estas capturas a distancia y también lo demuestran algunas administraciones en sus aguas jurisdiccionales, como el caso de la Unión Europea (entre las que más subsidian la pesca) que viene postergando medidas relativas a la conservación de las especies y al uso de determinadas artes de pesca.
Ya he dicho, que la CONVEMAR, es imprecisa a la hora proteger los recursos, aunque por fuera de todos los fundamentos explicitados en forma precedente, para tipificar a la pesca en alta mar como ilegal, el solo hecho que los Estados de bandera no acuerden con los Estados ribereños en esos espacios la captura, debería entenderse como ilegal y actuar en consecuencia; aunque en este aspecto, podemos observar con la tibieza que la Convención invita a “tratar”, “procurar”, etc. como ya me referí respecto al artículo 87º de la CONVEMAR; entendiendo, que los Acuerdos son una herramienta fundamental para asegurar la sostenibilidad y una explotación equitativa.
En la parte introductoria la CONVEMAR indica: «…los problemas de los espacios marinos están estrechamente relacionados entre sí y han de considerarse en su conjunto (…) la utilización equitativa y eficiente de sus recursos (…) la conservación de sus recursos vivos (…) la realización de un orden económico internacional justo y equitativo que tenga en cuenta los intereses y necesidades de toda la humanidad y, en particular, los intereses y necesidades especiales de los países en desarrollo…», expresiones que la Convención ratifica en el artículo 61º inc. 3): «…teniendo en cuenta las modalidades de la pesca, la interdependencia de las poblaciones…» y en el 243º cuando refiere a que los procesos están interrelacionados: «…estudiar la naturaleza e interrelaciones de los fenómenos y procesos que tienen lugar en el medio marino».
Recordemos, que no es Chile, Perú, México, Argentina u otros países latinoamericanos, quienes pescan en la alta mar en forma subsidiada y sin control alguno, sino que en un 77% de los que pescan son buques que provienen de China, Japón, la Unión Europea (España), Corea del Sur, Taiwán, Gran Bretaña y Rusia, y, todos ellos, se amparan en esta Convención que los protege y que, además de apropiarse -en la mayoría de los casos- de los recursos migratorios de los Estados ribereños, sus embarcaciones reciben 35 mil millones de dólares anuales de subsidios, un monto equivalente al 35% del mercado mundial y, donde el 84% de estos subsidios, van destinados a las grandes compañías pesqueras que disponen de buques congeladores y procesadores, capaces de trasladarse a grandes distancias. Un altísimo monto que supera al de todas las exportaciones pesqueras de Latinoamérica. Una desvergüenza, que pone de manifiesto, la vocación de las grandes potencias de hacerse de los recursos pesqueros, incluso a pérdida, contrario a todas las políticas de la Organización Mundial de Comercio.
Los buques pesqueros no depredan en forma autónoma. Son los países que los subsidian y, promueven con ello la pesca ilegal y, la CONVEMAR, reserva a los países de origen de esos buques la sanción penal, que no efectiviza.
Esto no es un orden internacional justo y equitativo, como se pregona, ni mucho menos una herramienta eficaz para la sostenibilidad de los recursos y, en favor de los países en desarrollo, en su gran mayoría productores de materias primas. Con el agravante que estos subsidios, facilitan la pesca ilegal en alta mar, depredando el ecosistema; ello, a pesar de que la CONVEMAR indica -como dije- que los «espacios marinos están estrechamente relacionados entre sí y han de considerarse en su conjunto». Es decir, si se quiere proteger el sustento de las próximas generaciones, no debiera darse a la alta mar un tratamiento jurídico y biológico distinto al que se exige a los Estados ribereños en la ZEE, con el objetivo inconfeso, de que los recursos migratorios originarios de esta zona sigan alimentando a las desproporcionadas flotas extranjeras que, pescando en forma descontrolada en alta mar, impiden completar el ciclo biológico de las especies y empobrecen a los Estados más pobres.
La CONVEMAR y las Organizaciones Regionales de Ordenamiento Pesquero (OROP).
Con la navegación a partir del siglo XV se avanzó sobre los océanos, donde el mar se convirtió en central para el transporte de mercaderías y personas, destinadas a sostener el colonialismo europeo. En 1494 por el Tratado de Tordesillas, España y Portugal se repartieron el mar; pero, la CONVEMAR, ha normatizado desde el punto de vista jurídico, sin el debido sustento biológico, sobre la explotación de los recursos y, si bien, inicialmente, se pretendió legislar sobre los fondos y espacios marinos a partir de cuestiones relativas al dominio del mar, con origen en las posturas que imperaban en el siglo XVII, el uso libre del mar (Mare Liberum) del neerlandés Hugo Grocio y la teoría que sostenía la posibilidad de apropiarse de territorios marítimos (Mare Clausum) del inglés John Selden, ambas posiciones mutaron y, se reconvirtieron, conforme el poderío de las naciones. Sin embargo, ni aquel Tratado, ni las referidas teorías contrapuestas, avanzaron sobre la explotación de los recursos vivos del mar, de la manera que lo ha hecho la CONVEMAR, donde se reconocen derechos a los Estados de Bandera sobre los recursos pesqueros -que son en la ZEE de dominio de los Estados ribereños- en cuanto transponen la línea imaginaria de las 200 millas, dándole a los países que pescan a distancia la posibilidad de apropiarse “libremente” de un recurso migratorio que no ha completado su ciclo biológico vital, esencial para su supervivencia como especie, instaurando, lo que defino como «mare insustineri» y que necesariamente llevará a la inviabilidad pesquera, sino se cumplen con los tres ejes de una administración adecuada: investigación, conservación y distribución, cuestiones que no diseña adecuadamente el ordenamiento previsto de la CONVEMAR y, aún menos, en el Acuerdo de NY (no ratificado por Argentina) que reglamenta aquella, mediante el cual, a través de las llamadas Organizaciones Regionales de Ordenamiento Pesquero (OROP) se profundiza la injerencia de la administración de los recursos pesqueros por parte de los Estados de Bandera en perjuicio de los Estados ribereños, quedando ello de manifiesto -a modo de ejemplo- que en cualquiera de estas OROP, los Estados ribereños estarían en minoría respecto a los Estados de bandera en la toma de decisiones y, que, a los citados Estados ribereños, se les asigna obligaciones inadmisibles respecto a la administración de sus recursos en la ZEE (Art. 64º inc. 7 «Los Estados ribereños informarán regularmente a los Estados que pescan en alta mar (…) las medidas que hayan adoptado con respecto a las poblaciones de peces transzonales y altamente migratorios en las zonas que se encuentran bajo su jurisdicción nacional»; aunque, quiero destacar con énfasis, que, al establecer esta obligación, se deja de manifiesto la centralidad del ciclo vital de los recursos en las ZEE, cuestión que no se refleja luego en la CONVEMAR a la hora de definir la titularidad de los recursos y los consecuentes roles. El citado Acuerdo de NY se excede respecto a las Disposiciones de la CONVEMAR y, ello, no solo es contrario al propio Acuerdo que en su artículo 4º indica: «Ninguna disposición (…) se entenderá en perjuicio de los derechos, la jurisdicción y las obligaciones de los Estados con arreglo a la Convención…», sino que es, además, absolutamente improcedente que pueda modificarse el alcance de la CONVEMAR, limitando los derechos de los Estados ribereños según integren o no las referidas OROP. Tal es el caso, por ejemplo, de los artículos 8º y 17º «…El Estado que no sea miembro de la Organización (…) no autorizará a los buques de pabellón a realizar operaciones de pesca (peces transzonales o altamente migratorios) (…) los Estados ribereños correspondientes cumplirán su obligación de cooperar haciéndose miembros de la organización o participantes en el arreglo (…) Únicamente los Estados que sean miembros de dicha organización», etc. lo cual, subordina la administración del Estado ribereño a una organización regional (no reglado en la CONVEMAR) lo que además impediría, entre otras cosas, a los Estados ribereños que no fuesen parte de una OROP, a acordar la pesca con Buques de Bandera en la alta mar. Jurídicamente inadmisible, biológicamente insostenible.De todo lo dicho, ya es posible concluir, que para los Estados ribereños las OROP no son una herramienta adecuada sino se define previamente y con claridad, la titularidad de los recursos originarios de la ZEE migrados a alta mar. Vale la pena hacer algunas precisiones. En primer lugar, la Argentina en 1995 (Ley 24.543 art. 2º inc. c) al ratificar la CONVEMAR efectuó algunas declaraciones al respecto: «…El gobierno argentino, teniendo presente su interés prioritario en la conservación de los recursos que se encuentran en su ZEE y en el área de Alta Mar adyacente a ella, considera que de acuerdo con las disposiciones de la Convención cuando la misma población o poblaciones de especies asociadas se encuentren en la ZEE y en el área de la Alta Mar (…), la Argentina, como Estado ribereño, y los Estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente, deben acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones o especies asociadas en la alta mar. Independientemente de ello, el gobierno argentino interpreta que, para cumplir con la obligación que establece la Convención sobre preservación de los recursos vivos en su ZEE y en el área adyacente a ella, está facultado para adoptar, de conformidad con el derecho internacional, todas las medidas que considere necesarias a tal fin».
En segundo lugar, integrar las OROP supone la resignación de la Argentina a la administración de los recursos pesqueros en todo el Atlántico Sudoccidental, por la composición mayoritaria de Estados de Bandera por sobre los ribereños en esas organizaciones, no solo en la alta mar sobre los recursos migratorios originarios de la ZEE, sino también dentro de ésta, conforme las normas de la CONVEMAR y las correspondientes al llamado Acuerdo de NY, sobre las que ya me referí.
Por las reglas de la CONVEMAR y muy especialmente por la forma en que se pretende regular la pesca de la alta mar en el citado Acuerdo, se deja de manifiesto la clara intención de los Estados de Bandera -en su mayoría países desarrollados que pescan a distancia- de quedarse con los recursos de los Estados ribereños, de otro modo, no podría entenderse que, aquellos recursos que son de dominio de éstos en la ZEE, por solo hecho de pasar la línea imaginaria de las 200 millas puedan ser pescados libremente por terceros países sin intervención de los Estados ribereños y, aún peor, que los Estados de Bandera incidan sobre la administración de los recursos en la ZEE. Este criterio rompe con el más elemental modelo biológico, de sostenibilidad de las especies y soberanía de los países. Además, y muy importante, que las negociaciones dentro de las OROP entre una potencia y un país débil, son absolutamente desiguales, donde el primero, puede ejercer una fuerte presión económica sobre el segundo y, terminar la pesca siendo una mera moneda de cambio de intereses económicos o políticos superiores. Los Acuerdos pesqueros de Argentina con la URSS en 1986 y con la Unión Europea (ex CEE) en 1994 fueron una prueba acabada de ello. Por ello, propicio Acuerdos entre Empresas con el aval del Estado y no Acuerdos entre Estados y, aun menos con organizaciones regionales (OROP). Si no hay cuidado de los recursos en la ZEE no habrá recursos en alta mar y si se depreda los recursos en alta mar habrá insostenibilidad de éstos en la ZEE. La dimensión del daño que provoca a los Estados ribereños la pesca en alta mar ilegal es inconmensurable, frente a ello, la incongruencia biológica de la CONVEMAR es alarmante. Es un instrumento, que no podría pasar un informe técnico de ningún organismo competente que cuide los recursos naturales del planeta.
En cualquier caso, no hay regla jurídica moderna que pueda ir en contra de los hechos biológicos, que son naturalmente previos; ni que el dominio de un semoviente (los peces) se pierda por el solo hecho de que los recursos transpongan la línea de las 200 millas; mucho menos, cuando el ciclo vital de esas especies se caracteriza por ser biológicamente migratorias. Y será pesca ilegal, mientras los Estados que pescan en alta mar esas especies migratorias o asociadas no se avengan a acordar con los Estados ribereños esa pesca.
Dr. César Augusto Lerena
Experto en Atlántico Sur y Pesca.
Ex Secretario de Estado.
Autor de 26 libros (Entre ellos: “Malvinas. 1982-2022. Una Gesta Histórica y 40 años de Entrega. Pesca la moneda de cambio”, (2022).
26 de noviembre 2021©
1 la tercer Conferencia cuya preparación se inició en 1967 y se realizó desde 1973 hasta el 30 de abril de 1982 en Nueva York, donde fue aprobada y, abierta a la firma a los Estados.
2 La CONVEMAR no acabaría siendo aprobada por consenso, sino por votación. En la 182º sesión plenaria, en abril de 1982, ciento treinta (130) Estados votaron a favor, 17 se abstuvieron y 4 votaron en contra del convenio. Entre estos últimos destaca Estados Unidos, que cambió su postura con gobierno de Ronald Reagan, que había llegado al poder un año antes y que se oponía al régimen previsto para la explotación de los recursos minerales del subsuelo marino.
3 También subvencionan Estados Unidos, India, Indonesia, Tailandia.
4 teoría, que fuera ratificada por el Acta de Navegación de Oliverio Cromwell en el año 1651.
5 Ya en el siglo XX, en 1930 durante la Conferencia de La Haya se comenzó la Codificación del Derecho Internacional, donde, en una de sus comisiones, los países intervinientes debían delimitar el ancho de las aguas del mar territorial que formaban parte de cada uno de los Estados, sin llegar a ninguna conclusión sobre la ampliación de las tres millas que imperaban, por cuanto los países con mayores armadas se oponían. En las décadas siguientes, varios países suramericanos establecieron una jurisdicción de 200 millas; entre ellos Chile y Perú en 1947 y, Argentina, en 1966 con la sanción de la Ley 17.094.
En 1958 y en 1960, se llevó a cabo la Primera y Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, donde se trató por separado las cuestiones relativas al mar territorial y la zona contigua; la alta mar; la conservación de los recursos naturales, y la plataforma continental que, si bien tuvieron avances, fracasaron en materia de establecer el ancho del mar territorial que propiciaba Estados Unidos, primero de tres millas y luego de seis.
6. Nº 2.750.
7. Entre el 3 y el 15/12/1973.
8. la tercer Conferencia cuya preparación se inició en 1967 y se realizó desde 1973 hasta el 30 de abril de 1982 en Nueva York, donde fue aprobada y, abierta a la firma a los Estados. La última sesión se realizó el 6-10/12/1982 en Montego Bay (Jamaica).
9. La CONVEMAR (III Conferencia de las NU sobre el Derecho del Mar y el Acuerdo Relativo a la Aplicación de la Parte XI de la CONVEMAR del 30/4/82 y 28/7/94), ratificada en el país el 13 de septiembre de 1995 por la Ley 24.543.
10. La CONVEMAR (III Conferencia de las NU sobre el Derecho del Mar y el Acuerdo Relativo a la Aplicación de la Parte XI de la CONVEMAR del 30/4/82 y 28/7/94), ratificada en el país el 13 de septiembre de 1995 por la Ley 24.543, ya en su Preámbulo manifiesta, que, los Estados Partes están «…conscientes que los problemas de los espacios marinos están estrechamente relacionados entre sí y han de considerarse en su conjunto» que, reconocen la conveniencia de «…utilizar en forma equitativa y eficiente sus recursos (…) preservar el medio marino y conservar sus recursos vivos», que «tenga en cuenta (…) en particular, los intereses y necesidades especiales de los países en desarrollo…». Solo por no ajustarse a lo expresado por los Estados Parte en el referido Preámbulo, los buques extranjeros citados, podrían considerarse ilegales cuando capturan los recursos migratorios originarios del país o sus especies asociadas; cuando no acuerdan con la Argentina que, no hay duda, se trata de un país en desarrollo, contrario a lo que ocurre con las potencias que pescan en la Alta Mar o en la ZEE Argentina. En la Parte V de la CONVEMAR, sus art. 55º y 56º, se detalla el régimen jurídico específico de la ZEE, de acuerdo al cual, se establecen los derechos de soberanía para la exploración y conservación de los recursos naturales y, la jurisdicción del Estado ribereño donde éste deberá tener en cuenta los derechos y deberes de los demás Estados y, el art. 58º inc. 3 donde se indica que «…los Estados (de Bandera) tendrán en cuenta los derechos y deberes del Estado ribereño y cumplirán las leyes y reglamentos dictados en la Convención…». A su vez, el art. 61º establece que «el Estado ribereño determinará la captura permisible de los recursos en su ZEE» y «…asegurará, mediante medidas adecuadas de conservación y administración, que la preservación de los recursos de su ZEE no se vea amenazada por un exceso de explotación». Tales medidas «…tendrán asimismo la finalidad de preservar o restablecer las especies capturadas a niveles que puedan producir el Máximo Rendimiento Sostenible…incluidas las necesidades económicas de las comunidades pesqueras ribereñas y las necesidades especiales de los Estados en desarrollo y, teniendo en cuenta, la interdependencia de las poblaciones…Al tomar tales medidas el Estado ribereño tendrá en cuenta sus efectos sobre las especies asociadas con las especies capturadas o dependientes de ellas, con miras a preservar o restablecer tales especies asociadas o dependientes, por encima de los niveles en que su reproducción pueda verse gravemente amenazada…». Por su parte, en el art. 62º se determina que el Estado Ribereño promoverá «…la utilización óptima de los recursos en la ZEE…Los Estados de Bandera que pesquen en la ZEE deben observar las medidas de conservación y demás condiciones de las leyes del Estado ribereño, entre ellas: el tipo de especies que pueden capturarse y la fijación de las cuotas de captura…las temporadas y áreas de pesca, etc., tipos, tamaño y número de buques que puedan utilizarse; la edad y el tamaño de las especies; la información de captura; los observadores; la descarga, etc.…». Es decir que la CONVEMAR, establece una serie de obligaciones tanto para los Estados Ribereños como para los de Bandera que capturan en la ZEE y, ello es absolutamente razonable, porque el ecosistema es único e indivisible, por lo tanto, la sobrepesca en la ZEE afectará los recursos que migran o están asociados a estos en la Alta Mar, tanto, como la sobrepesca en la Alta Mar afectará los recursos de la ZEE, razón por la cual, los Estados de Bandera que pescan en la Alta Mar están obligados a acordar la captura con los Estados Ribereños. Cuando por imperio del art. 23º de la Ley 24.922 se otorga permisos de pesca de gran altura a buques de bandera nacional para pescar en la Alta Mar se está cumpliendo con la CONVEMAR, cuestión a la que deben ajustarse también, los buques extranjeros. Esto se reafirma en el art. 63º inc. 2 de la CONVEMAR al indicar que «cuando, tanto en la ZEE como en un área más allá de ésta, y adyacente a ella, se encuentre la misma población o poblaciones de especies asociadas, el Estado ribereño y los Estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente procurarán, directamente (…) acordar las medidas necesarias para la conservación de esas poblaciones en el área adyacente». Ello se reitera también, en el art. 64º para las especies altamente migratorias y, en este sentido, debiera tenerse en cuenta que, aun no estando descriptos el calamar, la merluza, etc. en el Anexo I de la CONVEMAR como especies “altamente migratorias”, deben tenérselas como tales, ya que de otro modo, no tendrían clasificación alguna en la CONVEMAR, a pesar de cumplir todos los requisitos de las especies altamente migratorias, ya que estos recursos, originarios de la ZEE Argentina migran a la Alta Mar, regresando luego a la jurisdicción del Estado Ribereño sino son capturados en su tránsito por los buques extranjeros que pescan en la Alta Mar. Sería ilógico entender y jurídica cuestionable, que un recurso migratorio de dominio del Estado Ribereño, por el solo hecho de transponer una línea imaginaria (las 200 millas) cambie de titularidad y, sea apropiado libremente, por cualquier embarcación extranjera, provocando un grave desequilibrio en el ecosistema. Teniendo en cuenta ello, el art. 4° de la Ley 24.922 estableció que: «son de dominio y jurisdicción exclusivos de la Nación, los recursos vivos marinos existentes en las aguas de la ZEE argentina y en la plataforma continental argentina (…) La Argentina, en su condición de Estado Ribereño, podrá adoptar medidas de conservación en la ZEE y en el área adyacente a ella, sobre los recursos transzonales y altamente migratorios, o que pertenezcan a una misma población o a poblaciones de especies asociadas a las de la ZEE Argentina», lo que se ratifica en el art. 22º de la ley: «Con el fin de proteger los derechos preferentes que le corresponden a la Nación en su condición de Estado Ribereño, la Autoridad de Aplicación, juntamente con el Ministerio de Relaciones Exteriores, deberá organizar y mantener un sistema de regulación de la pesca en la zona adyacente a la ZEE Argentina, respecto de los recursos migratorios o que pertenezcan a una misma población o a poblaciones de especies asociadas a las de la ZEE Argentina…», todo ello, ya dicho en 1995 en el art. 2º inc. c) de la CONVEMAR, donde se declara que: «es necesario facilitar la cooperación para evitar la sobrepesca, y permitir controlar las actividades de los buques pesqueros en la Alta Mar (…) teniendo presente que el gobierno argentino considera su interés prioritario en la conservación de los recursos que se encuentran en su ZEE y en el área de la Alta Mar adyacente a ella, donde la Argentina como Estado Ribereño, y los Estados que pesquen esas poblaciones en el área adyacente a su ZEE deben acordar las medidas necesarias para conservar esas poblaciones o las asociadas y, fuera de ello, el gobierno interpreta que, para cumplir con la CONVEMAR está facultado para adoptar, de conformidad con el derecho internacional, todas las medidas que considere necesarias para tal fin». Esta facultad, derechos y obligaciones que se establecen en las leyes respecto a los recursos transzonales, migratorios o asociados, es absolutamente entendible, porque, por su naturaleza, muchos recursos migran y, es posible, que transpongan distintas -líneas imaginarias- que carecen de barreras que impiden el libre egreso y regreso de los recursos pesqueros migratorios. La Argentina ratificó estos fundamentos, en los art. 4º y 22º de la Ley 24.922, reivindicando sus derechos sobre los recursos transzonales y altamente migratorios, ya que su biomasa global se encuentra en la ZEE Argentina, donde realizan gran parte de las principales etapas del ciclo biológico para luego, migrar a la Alta Mar, donde son capturados en gran parte por los buques extranjeros -que en la actualidad carecen de permisos nacionales de pesca- para finalmente regresar a la jurisdicción de Argentina. Independientemente de lo previsto en el art. 89º de la CONVEMAR, es necesario destacar la preminencia en la administración de los recursos migratorios en la Alta Mar por parte de los Estados Ribereños por sobre los Estados de Bandera, porque de otro modo no estaría garantizada la sostenibilidad del recurso en la ZEE ni en la Alta Mar. No hay sostenibilidad posible del recurso si el Estado Ribereño no se constituye en administrador del total del Ecosistema (en la ZEE y la Alta Mar), de otro modo ¿qué sentido tendría establecer -como hasta ahora- el Rendimiento Máximo Sostenible (RMS: la captura máxima que garantice a perpetuidad la especie) en la ZEE Argentina y no hacerlo en la Alta Mar cuando es conocida la migración y la existencia de especies asociadas en ésta? De igual modo, ¿qué sentido tienen las vedas, zonas de reservas o limitaciones a la captura en la ZEE Argentina, si la especie que se preserva en sus etapas de desarrollo vital, luego en su migración a la Alta Mar es depredada sin control, motivo por el cual se daría el absurdo que, el recurso originario del Estado Ribereño (Argentina) transmutaría al traspasar la línea imaginaria de las 200 millas y perdería, en ese tránsito biológico, el dominio originario. Una vez establecido por el Estado Ribereño en todo el ecosistema el Máximo Rendimiento Sostenible y, teniendo en cuenta, que por el art. 69º y 70º de la CONVEMAR los Estados sin litoral tienen derecho a participar equitativamente sobre los excedentes de la ZEE mediante acuerdos bilaterales, se entiende que, en la libertad de pesca “responsable” que tienen en la Altar Mar los Estados de Bandera; estos y los Ribereños están obligados a realizar acuerdos bilaterales en procura de una pesca sostenible, aplicando por analogía, lo previsto en el inc. a) de los art. citados: «La necesidad de evitar efectos perjudiciales para las comunidades pesqueras o las industrias pesqueras del Estado ribereño». Por su parte, la libertad de pesca en la Alta Mar que refiere el inc. e) del art. 87º y la Parte VII de la CONVEMAR, no es una libertad absoluta, ya que ésta debe enmarcarse en los fundamentos que se explicitan en el Preámbulo de la CONVEMAR, «de cooperación» y, donde «los problemas de los espacios marinos están estrechamente relacionados entre sí y han de considerarse en su conjunto; la utilización equitativa y eficiente de sus recursos; el estudio, la protección y la preservación del medio marino y la conservación de sus recursos vivos» y, teniendo en cuenta «las necesidades especiales de los países en desarrollo…», además, que estas libertades «serán ejercidas por todos los Estados, teniendo debidamente en cuenta los intereses de otros Estados en su ejercicio de la libertad de la alta mar…» y que, entre los deberes del Estado de Bandera (art. 94º) se encuentran: a) «las obligaciones del Capitán y los oficiales en la prevención, reducción y control de la contaminación marina»; b) tratándose los peces de semovientes los Estados deben combatir la piratería que se apropia de los peces que capturan en forma ilegal (INDNR) y depredadora (art. 100º y 101º inc. ii); c) adoptar las medidas de cooperación, conservación y administración de los recursos vivos (Art. 117º, 118º); d) determinar las capturas permisibles y de conservación, teniendo en cuenta -entre otras- la interdependencia o asociaciones de las especies, el esfuerzo de pesca (Art. 119º).
11. Munro, 1993; Lerena César A. “El desacuerdo pesquero de Nueva York. El control del Estado Ribereño de la Pesca en Alta Mar”, 14/1/2019)
12. Para ponderar lo que la Pesca ilegal significa para la Argentina, aparte de las pérdidas económicas, podríamos sintetizar los daños sociales: esta pesca impide que 6 millones de niños y adolescentes argentinos reciban una ración diaria de proteína los 365 días del año que pondría fin al hambre y la desnutrición. Y de esto, se tendrán que hacerse cargo al fin, los gobernantes algún día. Nos estamos empezando aburrir de que el administrador de este consorcio (el país) no optimice la utilización de nuestros escasos recursos y nos empuje a la pobreza, a la indignidad y a la vergüenza internacional.
Si bien debería ser entendible que, países como el nuestro -empobrecidos y con alto nivel de desocupación- estén a la búsqueda de inversiones extranjeras que generen desarrollo y empleo, es inaceptable que, la prestación de servicios que está en condiciones de realizar en forma directa el Estado los concesione a empresas extranjeras que operan sin control y, que, no solo se apropian de los escasos recursos con que cuenta la nación, sino que carecen de un plan rector nacional y regional, quedando la renta en manos de unas pocas empresas (en su mayoría extranjeras); tal es el caso, de la administración del Río Paraná, del Río de la Plata y del Atlántico Sur. Sus canales, puertos, transportes de mercaderías y explotación de los recursos. Todo está concesionado (privatizado) y, para llegar a ello, se burocratizó al Estado; se lo colocó en el peor grado de ineficiencia; se le quitó los recursos; la corrupción y las negociaciones incompatibles con la función pública avanzaron y, no se privilegia el mérito ni la carrera pública. Pertenecer al Estado es -en muchos países- un orgullo para cualquier persona calificada; lo era también en la Argentina; pero, desde hace muchísimos años es un refugio para la militancia política sin formación técnica alguna ni preparación en campo de la política y la administración pública.
La concesión de las potencialidades del país, son especialmente ineficientes, salvo, para los concesionarios. Surgen de pliegos de licitación amañados que no suelen contemplar ventajas comparativas a las empresas nacionales que se presenten; tienen aportes del Estado, incluso, hasta cuando la prestación de los servicios, no son probadamente deficitarios; no contemplan un plan de desarrollo en el sector o región con metas verificables; no se auditan en forma cristalina los procesos, los resultados, ni los pasivos ambientales, etc. Estas licitaciones se presentan con alcance “internacional” como si ello fuera un sinónimo de idoneidad y responsabilidad en la prestación de los servicios y, en realidad, esconden la intención de sacar de juego a los ofertantes nacionales a los que suele descalificar.
Observemos a las empresas que más facturan en la Argentina y veremos que gran parte de ellas viven de los negocios que les provee el Estado, al que califican de bobo, corrupto y deficitario y, no debiéramos perder de vista: no hay Estado ni funcionarios corruptos sin la contraparte privada.
La Argentina es un país marítimo (su ZEE es más amplia que el territorio continental) pero, la cuestión marítima está sospechosamente ausente entre los argentinos; mientras tanto, distintos intereses, en su mayoría extranjeros, se apropian de estos espacios y recursos, ante la pasividad o la cuestionable acción de muchos de los funcionarios de las áreas pertinentes. El Mar argentino hay que ocuparlo y para ello hay que tomar una serie de medidas que alcanzan a éste, pero también al Río Paraná, el Río de la Plata; a las relaciones con la República del Uruguay y de Chile; a la presencia argentina en la Antártida; el estrecho de Magallanes y a las exploraciones en la plataforma continental en la ZEE o más allá de ésta.
Para ello, debe encontrarse la organización del Estado que sintetice la multiplicidad de organismos que duplican sus obligaciones (la Secretaría de Malvinas; la Subsecretaría de Puertos y Vías Navegables; la Subsecretaría de Pesca; la Comisión Administradora del Rio de la Plata; la Comisión Técnica del Frente Marítimo; la Comisión de la Cuenca del Plata; la Empresa Hidrovía Sociedad del Estado y las decenas de administraciones portuarias, etc.) en la que, a modo de accionistas, intervengan las provincias y sea dirigida por hombres probos, que cuiden y desarrollen los intereses nacionales y regionales. Un Ministerio del Mar y de los Recursos Hídricos, que entre otras tareas promueva la explotación de los recursos, la industria y el transporte naval nacional y la administración portuaria. Que lleve adelante en forma directa la canalización y dragados; que, encontrarían mayor sentido si se promueve la utilización de la bandera argentina en la flota mercante y fluvial, para lo cual, deberían reducirse las asimetrías impositivas, fiscales y laborales respecto a los armadores de otras naciones usuarias de las redes troncales fluviales; que se ponga al servicio de las producciones regionales los puertos y facilite sus exportaciones y el transporte de cabotaje; la construcción naval nacional; se efectué el control de las operaciones de embarque para evitar la exportación de productos nacionales a través de banderas de terceros países que facilitan el contrabando e impiden sincerar el volumen y la facturación de la producción y exportación nacional, etc. La reducción de los costos de los fletes debería ser un motor dinamizador de las producciones y exportaciones del país y, para ello, es fundamental disponer de puertos eficientes y transportes navales nacionales adecuados. Se debe mejorar también, la capacidad y eficiencia portuaria, tanto en el ámbito fluvial como marítimo, ya que es poco probable, optimizar los costos y generar nuevos negocios, si no se cuenta con los apoyos logísticos adecuados para las operaciones de armado, captura, desembarco, transbordo, transporte, almacenamiento y comercio. Es sabido que entre 350 y 500 buques pesqueros y de apoyo logístico (petroleros y mercantes), subsidiados y con trabajo esclavo, se apropian de los recursos migratorios originarios de la ZEE en alta mar y, en el área de Malvinas, extrayendo un volumen que asciende al millón de toneladas anuales con un valor estimado del orden los cuatro mil millones de dólares; con la consiguiente ruptura del ecosistema biológico argentino; la competencia desleal en el mercado internacional; la apropiación del trabajo regional y desarrollo de los pueblos del litoral marítimo patagónico. Ya me referí a varios proyectos de base para reducir la pesca ilegal; entre otros promover un Protocolo Adicional Mercado Común Pesquero (MERCOPES); un Acuerdo de complementación del Tratado de Paz con Chile respecto a la Cooperación en el Canal del Beagle y el control del corredor bioceánico Atlántico-Pacífico; perfeccionar el pre-Acuerdo con la Unión Europea (U.E.), en al menos tres líneas: a) acordar la certificación argentina de origen de las materias primas extraídas de las áreas FAO 41 y 48 (El Atlántico sur-sur); b) acelerar el ingreso de productos finales (con valor agregado) libres de aranceles a la U.E. y, c) mientras ello no ocurra, darle el mismo tratamiento arancelario que a Argentina a todas las materias primas capturadas en el Atlántico Sudoccidental dentro o fuera de la Z.E.E. Argentina; establecer Áreas Marítimas Protegidas (AMP) en las 1.639.900 Km2 que ocupa en forma prepotente el Reino Unido en el Atlántico Sudoccidental y, en el área adyacente a Malvinas donde migran especies originarias de la ZEE que luego son capturadas por buques extranjeros, fundado, en que la falta de control de Argentina en esos espacios marítimos impide controlar las extracciones, descartes y otras prácticas ilegales, que depredándose los recursos, comprometen todo ecosistema del Atlántico Sur; Declaración de delito penal a la pesca ilegal (Todos mis proyectos en poder la Cancillería Argentina).
Con el apoyo de las medidas precedentes hay que convocar a la flota nacional y extranjera a la pesca en alta mar, para contraponerse a la pesca ilegal. Por ello y con fundamento en las previsiones de la CONVEMAR, de que los Estados de Bandera y los Ribereños deben acordar la captura en la Alta Mar; constituyéndose estos últimos en administradores; además, de no crear las OROP (Organización Regional de Ordenamiento Pesquero), que dejarían a la Argentina y Uruguay en inferioridad de condiciones para administrar el ecosistema pesquero del Atlántico Sur; estimo necesario, llamar a Concurso para adjudicar las capturas en la Alta Mar y al respecto promuevo: 1. El Concurso. El Estado Argentino en base a lo previsto en la CONVEMAR y la Ley 24.922 debe constituirse en Estado Ribereño Administrador de los recursos migratorios originarios de la ZEE Argentina y asociados en la alta mar y, hacer un llamado público a empresas nacionales y extranjeras interesadas en su explotación en la alta mar, en base a un pliego de condiciones; 2. Las limitaciones. Entendiendo que en la actualidad los buques extranjeros pescan sin control alguno en la alta mar y, de igual modo, lo hacen con licencias ilegales otorgadas por el Reino Unido, se tratará de acordar en la mejor forma posible para asegurar la aceptación de las condiciones, salvo que no podrán participar -conforme la ley 26.386- del 19/6/2008 los buques de aquellas nacionalidades que al momento del llamado pesquen con licencia británica en el área de Malvinas de la ZEE Argentina; 3. Sanciones. Los buques que adhieran al régimen se ajustarán a la legislación argentina y, ello supone, entre otras exigencias, la de llevar a bordo observadores, no efectuar trasbordos en la Alta Mar y hacerlo en puertos argentinos, ajustándose a las prohibiciones, infracciones, sanciones y otras de la Ley 24.922; 4. El rendimiento Máximo Sostenible. Las empresas interesadas aceptarán las épocas de pesca y cuotas de captura otorgadas por la Autoridad de Aplicación en función del RMS del ecosistema global establecido por el Instituto Nacional de Investigación y Desarrollo Pesquero; 5. Derechos e impuestos. Tanto las embarcaciones nacionales como extranjeras habilitadas dispondrán del Permiso correspondiente y no pagarán derecho alguno de captura, impuestos internos ni de exportación desde la Argentina sobre las extracciones efectuadas en la alta mar. Accesoriamente y para equiparar su actividad a la de los buques extranjeros, los buques nacionales que extraigan los recursos en la alta mar no pagarán impuesto alguno al gasoil. Es un absurdo la vigencia del art. 23º de la Ley 24.922 que exige el otorgamiento de permisos de pesca de gran altura a buques nacionales para pescar en la alta mar, debiendo pagar derechos a la captura. El gobierno debe eximir ya el pago de todo impuesto o pago derecho a esta pesca; 6. Seguridad, Depredación y Contaminación. La flota naval y aérea de la Armada Argentina en colaboración con la Prefectura Naval asegurará el cumplimiento de la legislación argentina por parte de los buques y, en especial, que los extranjeros no pesquen dentro de la ZZE Argentina, no efectúen transbordos en la alta mar, se ajusten a las cuotas otorgadas y no depreden ni contaminen el mar; 7. La Zona Común de Pesca. La Argentina acordará con Uruguay las capturas en la alta mar lindera a la Zona Común de Pesca con Uruguay; 8. Otras bases del pliego de condiciones. Se omiten algunas cuestiones por razones de reserva y, en la revisión de las presentes cláusulas o el agregado de otras debiera participar el sector empresario y gremial, para asegurar, que las operaciones derivadas de la captura y transporte en alta mar no interfieran con las operaciones de los buques pesqueros que capturen en la ZEE Argentina.
Un Estado sin pesca, nada puede sobre la Mar (Manuel Belgrano).
13. Artículo 87 Libertad de la alta mar “1. La alta mar está abierta a todos los Estados, sean ribereños o sin litoral. La libertad de la alta mar se ejercerá en las condiciones fijadas por esta Convención y por las otras normas de derecho internacional. Comprenderá, entre otras, para los Estados ribereños y los Estados sin litoral: (…) e) La libertad de pesca, con sujeción a las condiciones establecidas en la sección 2.
14. La Argentina desde 1981 ya considera un delito las cuestiones ambientales y lo pena por aplicación de la Ley 22.421 que reprime con hasta tres años de prisión la caza (recolección o captura) de animales de la fauna silvestre, su transporte, industria y comercio. El Estado Argentino entendió la obligación de proteger y preservar el ambiente y, para ello, creó la Comisión[1] de Reforma del Código Penal que se reunió con gobernadores; legisladores; ministros de todas las carteras afines; académicos; especialistas en materia penal y políticos de todo el arco político; asegurando además, el carácter federal del Código Penal y, en base a ello, promovió la incorporación de «los delitos contra la fauna silvestre u otros animales, con pena alternativa de hasta tres años de prisión o multa y se tipificó la conducta de quien cace o pesque animales de la fauna silvestre en período de veda o, especies protegidas o, en peligro de extinción o, migratorias o, en lugares prohibidos o protegidos o, utilizando medios prohibidos» para ello elaboró -entre otros- el Título XIV (Terrorismo) (Art. 314º) que dice: «Se considerará delito de terrorismo la comisión de cualquier delito grave contra (…) el ambiente…» y el Título XXIII (Delitos contra el Ambiente), que prevé penalidades a los delitos penales. Así vemos que el Capítulo 1 (Contaminación y otros daños al ambiente) en su Art. 444º «se penaliza a quien, infringiendo leyes (…) que protegen el ambiente, provoque o realice (…) extracciones (…) en (…) las aguas, (…) cause daños graves (…) a la fauna, será penado: 1°) Con prisión de un (1) mes a cinco (5) años y uno a sesenta días-multa…». En el Capítulo 3 (Delitos contra la fauna silvestre u otros animales) Art. 453º: «Se impondrá prisión de dos (2) meses a tres (3) años o dos a treinta y seis días-multa, al que cazare o pescare animales de la fauna silvestre: (…) 2°) De especies protegidas o en peligro de extinción o migratorias, en cualquier tiempo». Art. 454º: «Se impondrá prisión de dos (2) meses a tres (3) años o dos a treinta y seis días-multa, al que, sin autorización, excediendo la que tuviere, o infringiendo leyes (…) 1°) Impidiere o dificultare la reproducción o migración de animales de la fauna silvestre o de una especie en peligro de extinción (…) 3°) Dañare (…) o alterare su hábitat». Art. 455º: «En los casos de los artículos 453 y 454, la pena será de seis (6) meses a cinco (5) años de prisión y seis a sesenta días-multa, si el hecho se cometiere: 1°) Con (…) artes o medios prohibidos idóneos para provocar perjuicios en la especie de la fauna silvestre o en un área protegida. 2°) De modo organizado o intervinieren en él tres o más personas». Art. 456º: «Las penas previstas en los artículos 453º, 454º y 455º se impondrán también al que pusiere a la venta (…) transportare, industrializare o de cualquier otro modo comercializare piezas, productos o subproductos proveniente del respectivo hecho ilícito».