Cesar Lerena

EL RESARCIMIENTO ECONÓMICO A TIERRA DEL FUEGO POR LA EXPLOTACIÓN ILEGAL PESQUERA DEL REINO UNIDO Y LAS EMPRESAS EXTRANJERAS EN MALVINAS

El Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte (en adelante el Reino Unido)y las empresas británicas, españolas, sociedades mixtas españolas-británicas, coreanas del sur, taiwanesas y otras que pescan con permisos ilegales del gobierno ilegal británico en el Mar Territorial (desde las líneas de base hasta las 12 millas) de Malvinas, Georgias del Sur y Sándwich del Sur (en adelante Malvinas)  o los recursos migratorios originarios del Mar Territorial dentro de las 200 millas de estos archipiélagos, de dominio de la Provincia de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (en adelante Tierra del Fuego), debería pagar por los daños y perjuicios que ocasionan a Tierra del Fuego por la captura ilegal (INDNR) de la especie calamar loligo (Doryteuthis gahi, Orbigny, 1835) desde el año 1982 al 2020 por una cifra aproximada a los U$S 15.520.416.000; más los valores relativos al otorgamiento de licencias ilegales del orden de los U$S 275.464.297; más los daños por pérdida de chance derivados del agregado de valor a las capturas y su comercialización final, durante el referido período, cuyos detalles pueden observarse en la Tabla I siguiente:

RECLAMO DE TIERRA DEL FUEGO AL REINO UNIDO Y A LAS EMPRESAS PESQUERAS  POR EXPLOTACIÓN DE LOS RECURSOSI
 REINO UNIDOEMPRESAS
 TOTAL U$SPOR AÑO U$STOTAL U$SPOR AÑO U$S
CAPTURA LOLIGOSubsidiariaSubsidiaria15.520.416.000408.432.000
LICENCIAS275.464.2977.249.060
PERDIDA DE CHANCHESubsidiariaSubsidiariaA determinarA determinar
OTRAS ESPECIESSubsidiariaSubsidiariaA determinarA determinar
PASIVO AMBIENTALA determinarA determinarSubsidiariaSubsidiaria
Dr. César Augusto Lerena. Informe Capturas en Malvinas, 2020 ©

Independientemente de ello, y en el momento que se ponderen, será necesario agregar al resarcimiento económico por los derechos que le puedan corresponderle a la Provincia por la explotación ilegal de las especies Calamar Illex; Abadejo; Bacalao Austral; Granadero; Hoki patagónico; Merluza común; Merluza negra; Nototenia; Polaca y Rayas[1] por su explotación en áreas o jurisdicción de Tierra del Fuego o, en razón de que siendo estas especies predadores del calamar loligo, su captura ilegal provoca un desequilibrio del ecosistema, en la ecología trófica de estas especies y del referido loligo.Es decir, efectos medio ambientales que, junto a la contaminación ambiental derivada de la pesca ilegal (INDNR) habrá de ser necesario reparar.  

Desde cuando se dispone registros de otorgamiento de licencias ilegales (1989) y, hasta el año 2020,  el Reino Unido ha otorgado un total de 7.460 licencias de pesca para capturar en el área de Malvinas, es decir, un promedio de 241 licencias ilegales por año y, dentro de ellas, las destinadas a la explotación del calamar loligo, el que junto al Calamar Illex, constituye uno de los principales recursos pesqueros y económicos del gobierno ilegal británico en las Islas, con una recaudación total (1989-2020) por el otorgamiento de licencias para la captura del calamar loligo del orden de los U$S 7.249.060 por año, es decir U$S 275.464.297 en el período 1982-2020.

Asimismo, mediante estas licencias pesqueras ilegales otorgadas para capturar en el área de Malvinas por el gobierno ilegal británico a sociedades mixtas españolas-británicas; a españolas; a británicas (del Reino Unido) y a terceros países, sus buques han extraído en el período 1982-2020 un promedio de 68.072 toneladas/año de esta especie lo que hace en 38 años un volumen total de 2.586.731 toneladas, cuyos detalles pueden verse en la Tabla II indicada seguidamente:

CUADRO DE CAPTURAS 1982-2020 DEL CALAMAR LOLIGO EN EL ÁREA DE MALVINASII
AÑOSTONELADASAÑOSTONELADASAÑOSTONELADASAÑOSTONELADAS
1982121.649199283.384200223.697201270.894
1983138.206199352.279200347.421201340.168
1984115.175199465.757200426.837201448.702
1985119.321199598.409200558.809201530.317
1986162.704199661.374200643.068201646.447
198782.500199726.122200741.981201764.676
198851.500199851.559200852.000201879,996
1989118.720199934.866200931.474201981.908
199082.990200064.493201066.543202060.735
199151.817200153.558201134.675 
TOTAL CAPTURAS 1982-2020 2.586.731
PROMEDIO ANUAL 1982-202068.072100% 
PROMEDIO 1982-200083.307+22%
PROMEDIO 2001-202052.837-27%
FUENTE: Dr. César Augusto Lerena. Informe Capturas en Malvinas, 2020 © – FIFD – Falkland Islands Goverment Fisheries Department (Departamento de Pesca de Malvinas). Grupo de Asesoramiento en Recursos Naturales del Colegio Imperial (Londres, SW,7.1.90). (2) FAO. Estadísticas de Pesca Vol 62 pág. 123, 1986.-    

De la información precedente y en atención que el valor promedio del calamar loligo asciende a los U$S 6.000 la tonelada[2], habiéndose capturado entre 1982-2020 un promedio de 68.072 toneladas, es decir que por año se ha extraído de esta especie por un valor de U$S 408.432.000 y en el período 1982-2020 (38 años) un total de U$S 15.520.416.000.          

Es de imaginar los extraordinarios efectos sobre el desarrollo económico y laboral de Tierra del Fuego que hubiesen podido tener la disposición de los 408.432.000 millones de dólares por año, extraídos de Malvinas en forma ilegal, principalmente por españoles o españoles-británicos, pero también, por taiwaneses y coreanos del sur; ya sea, constituyendo el gobierno de Tierra del Fuego empresas estatales; sociedades de capital mixto u otorgando concesiones para la explotación de un recurso que es de dominio y jurisdicción de la Provincia.

En las Islas Malvinas se han realizado numerosos estudios sobre la biología del Loligo gahi, con énfasis en la dinámica poblacional, motivados por el incremento progresivo de las capturas (Patterson, 1988; Carvalho y Pitcher, 1989; Halfield, 1991; Guerra et al., 1991); pero, el recurso es de Tierra del Fuego, no es de los británicos ocupantes prepotentes de Malvinas ni de los Estados de Bandera que hemos mencionado que lo están explotando en forma irregular; afectando, no solo la economía de la Provincia, la radicación empresaria y la generación de empleo, sino quitándole además sostenibilidad a la explotación de un recurso agotable sin el debido control provincial.

A esta altura, cabe recordar que estas explotaciones se han realizado pese a que las Naciones Unidas por Res. 31/49 “Instó a las dos partes a que se abstengan de adoptar decisiones que entrañen la introducción de modificaciones unilaterales en la situación mientras las Islas están atravesando por el proceso recomendado en las resoluciones arriba mencionadas» y es interesante observar cómo con el correr de los años se incrementan las licencias otorgadas a buques españoles y a sociedades mixtas españolas-británicas (en Malvinas). Así podemos observar que en el período 1989-1998 el porcentual otorgado a esas banderas alcanzó el 29,09%, mientras que en período 2009-2018 llegó al 53,86% del total de licencias ilegales concedidas, lo que está demostrando la importancia de esta creciente sociedad española-británica, conformada para explotar los recursos pesqueros en Malvinas, más aún, cuando puede verse, que en el período 1989-1998 las empresas británicas (que en los informes del Reino Unido refieren a empresas de Falklands) solo recibieron el 4,15% del total de licencias otorgadas por el gobierno británico ilegal en las Islas.

Ello deja al descubierto, tres cuestiones gravísimas: la primera, el rol de las empresas españolas en el sostén de Malvinas desde la posguerra hasta la fecha; la segunda, la extracción de recursos argentinos realizada mayoritariamente por los buques españoles en Malvinas y, la tercera, el desarrollo en Malvinas al que ha contribuido España desde 1982 a la fecha y ello, se realizó con un evidente perjuicio a la Provincia de Tierra del Fuego y sus pobladores, por cuanto la extracción de los recursos fue principalmente para enriquecer a países desarrollados y no al conjunto de territorios que integran la Provincia, incluso Malvinas.

Accesoriamente -pero no menos importante- estas capturas producen un desequilibrio en el ecosistema argentino, cuyas consecuencias sobre la sostenibilidad de las especies resultan invalorables e impredecibles. Por un lado, el Rendimiento Máximo Sostenible determinado anualmente por el INIDEP no contempla el volumen capturado a través de estas licencias ilegales británicas y por el otro la internacionalización del mar por parte del Reino Unido atrajo al Atlántico Sur una flota extranjera que depreda los recursos migratorios argentinos en la Alta Mar incidiendo sobre la ZEE y los mares territoriales de las provincias del litoral patagónico.   

En este escenario, uno debería preguntarse, ¿por qué el gobierno nacional nunca efectuó el reclamo pertinente a España (entre otros países) y al Reino Unido por la captura ilegal que buques extranjeros efectúan con licencias ilegales en el área de Malvinas desde hace más de 40 años? ¿Por qué la Autoridad de Aplicación Argentina, en virtud de sus facultades y obligaciones, no cobraron derechos a la extracción derechos aduaneros, no aplicaron multas por pescar sin habilitación o decomisaron buques y mercaderías, conforme lo establece la legislación vigente?

Cuando el 29 de diciembre de 1966 se sancionó la llamada «Ley de Soberanía del Mar» (17.094), ésta, ya refería a «que las actuales actividades extractivas de naves extranjeras en aguas argentinas constituían un hecho grave…y que, la soberanía debería ser una e indivisible», extendiéndose por esta ley el Mar Territorial Argentino, en ese entonces «hasta una distancia de 200 millas y, al lecho del mar y al subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a su territorio hasta una profundidad de las aguas suprayacentes que permita la explotación de los recursos…».

Pese a ello, el gobierno nacional se ha limitado en estos últimos 55 años (Res. ONU 2065/65) a reclamar al Reino Unido que se siente a negociar la soberanía de Malvinas ¿y qué ha hecho la respecto a la explotación pesquera y la contribución de España al desarrollo y la autonomía de Malvinas? NADA. Hace varios meses que me he referido (Lerena, César «El resarcimiento económico del Reino Unido a la Argentina», 20/6/2020) a promover una demanda por el resarcimiento económico que debería efectuar la Argentina por la explotación ilegal de nuestros recursos en Malvinas; información, que he cursado a los principales responsables temáticos del gobierno. Pues bien, tal vez le ha llegado el turno a la Provincia de Tierra del Fuego de promover la defensa de sus recursos naturales en el Mar Territorial y los migratorios originarios de éste, en sus archipiélagos.

Y, entiendo que, a las gestiones infructuosas ante el Reino Unido, hay que sumar el redireccionamiento de las acciones hacia las empresas que pescan ilegalmente en Malvinas, donde, respecto a la explotación de los recursos naturales vivos en los territorios marítimos de Tierra del Fuego, la Provincia, tiene las herramientas legales necesarias.

Veamos, la Constitución Nacional en su art. 41º prescribe «Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer (…) Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural…» y en el art. 124º «…corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio»; la Constitución Provincial, donde se establecen los límites territoriales y los espacios marítimos (Art. 2º); la protección del medio ambiente y los recursos naturales, ordenando su uso, aprovechamiento y resguardando el equilibrio de los ecosistemas, el mantenimiento y recuperación de recursos y la subsistencia de la fauna (Art. 54º inc. 1 y 4). Por otra parte, el Tesoro Provincial se integra, entre otros, con los derechos, convenios, regalías o cánones, derivados de la explotación de sus bienes o recursos naturales (Art. 66º inc. 2 y 3). En ésta se establece que «son del dominio exclusivo, inalienable e imprescriptible de la Provincia (…) los recursos naturales renovables en el mar adyacente y su lecho, extendiendo su jurisdicción en materia de explotación económica hasta donde la República ejerce su jurisdicción, inclusive los que hasta la fecha fueren administrados y regulados por el Estado Nacional…» (Art. 81º) y que, «dentro de las áreas marítimas de jurisdicción provincial (…) el Estado Provincial preserva, regula y promueve sus recursos hidrobiológicos (…) Fomenta la actividad pesquera, la industrialización y comercialización del producido en su territorio (…) Los cardúmenes de especies marinas migratorias son de propiedad de la Provincia…» (Art. 87º).

El Art. 2º de la Ley 24.543 que ratifica la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR) y en el que -si bien acepta las disposiciones de esta Convención- precisa que «c)… el gobierno argentino interpreta que, para cumplir con la obligación que establece la Convención sobre preservación de los recursos vivos en su ZEE y en el área adyacente a ella, está facultado para adoptar, de conformidad con el derecho internacional, todas las medidas que considere necesarias a tal fin»; el Preámbulo de la CONVEMAR, que indica «que los problemas de los espacios marinos están estrechamente relacionados entre sí y han de considerarse en su conjunto (…) la utilización equitativa y eficiente de sus recursos, el estudio, la protección y la preservación del medio marino y la conservación de sus recursos vivos (…) la realización de un orden económico internacional justo y equitativo que tenga en cuenta (…) en particular, los intereses y necesidades especiales de los países en desarrollo…»;

El Art. 3º de la Ley 24.922 que establece que «son de dominio de las provincias con litoral marítimo y ejercerán esta jurisdicción para los fines de su exploración, explotación, conservación y administración (…) los recursos vivos que poblaren (…) hasta las doce millas desde las líneas de base…» y la Ley de Pesca Provincial 244 que, entre otras cosas regula sobre las aguas marítimas consideradas de dominio y jurisdicción provincial tal como lo define el art. 124º de la Constitución Nacional y el art. 81º y 87º de la Constitución Provincial (Art. 1º); sobre la actividad pesquera en la jurisdicción provincial (Art. 2º); fija la Autoridad de Aplicación y sus facultades respecto a la administración y explotación del recurso (Art. 4º y 5º); el régimen de acceso al recurso (Art. 6º); la percepción de derechos y tasas por las autorizaciones (Art. 7º); los procedimientos, las artes de pesca y prohibiciones (Art. 11º); los permisos de pesca (Art. 12º a 14º y 17º y 18º); la obligación de fijar domicilio real y legal en el país y utilizar el pabellón nacional para la pesca comercial (Art. 15º y 16º).

A todo ello, se agregó la Ley 26.386 referida a quienes operan en el Atlántico Sur sin habilitación y en relación con quienes lo hacen en el área de Malvinas.

La Provincia de Tierra del Fuego debería hacer un reclamo por daños, lucro cesante y pérdida de chance a las empresas que pescaron y pescan en Malvinas y, supletoria y solidariamente al Reino Unido, por la explotación ilegal de los recursos naturales de dominio y jurisdicción de la Provincia.

Para efectuar el reclamo por lucro cesante y de pérdida de chance, deberíamos tener en cuenta los art. 1738 y 1739 del CCyC de la Nación, ya que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio y, el lucro cesante, es el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y, la pérdida de chances, interfiriendo en los proyectos económicos y sociales de una provincia y de un país en vías de desarrollo (CONVEMAR), donde la explotación de los recursos pesqueros provee alimento, empleo, desarrollo poblacional e industrial. Además, que, de incrementarse el consumo de pescado en la Argentina, proveería de una proteína esencial y consecuentemente una mayor salud a los argentinos, que se ven impedidos de ello, por cuanto las capturas en el Área de Malvinas representan un 31% del total nacional y superan largamente al total del resto de la Provincia. Del análisis de las capturas, su industrialización, exportación o consumo interno, el comercio en el mercado nacional o internacional y los valores comerciales, es fácil determinar las chances económicas y el perjuicio -absolutamente comprobable- que le ha causado y le causa a la Provincia de Tierra del Fuego la extracción ilegal de estos recursos de su dominio y jurisdicción, por parte de buques extranjeros.

Respecto a la cuestión de la prescripción liberatoria, el gobierno debería plantear una interrupción (no suspensión) de la prescripción, tomando como inicio de ésta el año 1982, donde los británicos inician -con cierta magnitud- las actividades pesqueras en el área de Malvinas, tiempo en el que eran de aplicación las leyes 17.500 (Decreto Reg 8802/67), 20.136 (Decreto Reg. 945/86) y Resoluciones pertinentes, todas reemplazadas en 1998 por la Ley 24.922 (Decreto Reg. 748/99), donde ya establecían los requerimientos de permisos de pesca, el cobro de derechos a las capturas y sanciones. Por su parte, la ley 26.386 (Art. 27 bis) modificatoria de la ley 24.922 precisa, que no se entregarán cupos o autorizaciones de captura a aquellos armadores o propietarios de buques pesqueros que realizan operaciones de pesca dentro de las aguas bajo jurisdicción de Argentina sin el correspondiente permiso de pesca de la Autoridad competente argentina (y la correspondiente Ley Provincial 244 de Tierra del Fuego); una norma expresamente dirigida  a quienes pescan el área de Malvinas, y que, nos permite indicar, que todo aquel que realiza pesca furtiva dentro de la jurisdicción y dominio de Argentina, podría estar sujeto al reclamo económico ante el Juzgado Federal Civil y la correspondiente denuncia penal ante el Juzgado Federal Penal.

En la parte penal podría sostenerse, que se trata de un delito continuado y por ende no prescripto como lo dispone el artículo 63º del Código Penal Argentino: «La prescripción de la acción empezará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el delito o, si éste fuese continuo, en que cesó de cometerse» y, en la parte civil, se debiese plantear la interrupción de la prescripción y, remitirse, a los artículos 2544 al 2549 del CC y C de la Nación, teniendo por no sucedido el lapso que le precede e iniciar un nuevo plazoy, a todo evento y así sucesivamente y/o toda historia como última ratio, correspondería, sí fuera eventualmente necesario que el juez interviniente por sí decrete la “dispensa” de la prescripción hipotéticamente cumplida, de acuerdo a lo previsto al Art. 2550 por cuanto existieron actos a la sazón interruptivos, amén de situaciones de facto e ilegales que han impedido y/o dificultado según el caso, los reclamos y acciones pertinentes por parte de Argentina.

Entre otros actos interruptivos, corresponde recordar que en 1965 la ONU dictó la Res. 2065 «…invitando a la Argentina y al Reino Unido a proseguir sin demora las negociaciones recomendadas por el Comité Especial (…) teniendo debidamente en cuenta las disposi­ciones y los objetivos de la Carta de la ONU y de la Res. 1514 XV (6. Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un país es incompatible con los propósitos y principios de las Naciones Unidas)…» lo que derivó en un permanente reclamo de Argentina al Reino Unido para que diese cumplimiento a las referidas Resoluciones, sin que este diera lugar a las referidas negociaciones y avanzar por tanto  -entre otras cuestiones- al tratamiento de las capturas ilegales que se producían en el área de Malvinas, dejando congelada la cuestión. Mas aún, cuando en la 85ª Sesión plenaria de la ONU el 1 de diciembre de 1976 de dictó la Res. 31/49 donde entre otras reitera «3. Pide a los Gobiernos de la Argentina y del Reino Unido que aceleren las negociaciones relativas a la disputa sobre soberanía, según se pide en las Res. 2065 (XX) y 3160 (XXVIII) de la Asamblea General» e «4. Insta a las dos partes a que se abstengan de adoptar decisiones que entrañen la introducción de modificaciones unilaterales en la situación mientras las Islas están atravesando por el proceso recomendado en las resoluciones arriba mencionadas».

La reciente declaración del Grupo de los 77+China en la 44º Reunión Anual de Ministros de Relaciones Exteriores reafirmó la necesidad de reanudar negociaciones con el Reino Unido para encontrar, lo antes posible, una solución pacífica a la disputa de soberanía, reiterando el reconocimiento al derecho argentino a «emprender acciones legales» contra «actividades de exploración y explotación de hidrocarburos no autorizadas» en esa zona, reafirmando además, el principio de integridad territorial de la Res. 1514 (XV) de la ONU, destacando el derecho de los Estados Miembros del Grupo a la «soberanía permanente sobre sus recursos naturales renovables y no renovables».

Se agrega a ello la situación de fuerza mayor que la Argentina vive, con motivo de la guerra de Malvinas de 1982 que impidió contar con toda información relativa a las capturas, en tiempo y forma, ya que estos datos están bajo control exclusivo y excluyente del Reino Unido[3].

Finalmente, y, pese a que el Reino Unido no se aviniese a llevar adelante las recomendaciones de las Naciones Unidas; en 1995, con la ratificación de la CONVEMAR[4] por Ley 24.543, la Argentina tuvo presente su interés prioritario de conservar los recursos y, la necesidad de cooperar para prevenir y evitar la sobrepesca, razón por la cual, acordó con el Reino Unido la investigación conjunta en aguas del Atlántico Sur[5], que debió suspender en el 2005 ya que éste, no solo no dejó de pescar sino que, irresponsablemente, prolongó por 25 años el otorgamiento de las licencias ilegales. Se reiniciaron estas investigaciones en 2016, sin que el Reino Unido cesara su explotación ilegal y, con la información obtenida de estas investigaciones no hizo otra cosa, que otorgar nuevas licencias, dando motivo al gobierno nacional a una nueva suspensión del acuerdo en 2020.  

En atención a todo ello, sería de desear que el Gobernador de la Provincia de Tierra del Fuego dicte un Decreto encomendándole al Fiscal General de la Provincia para que instrumente las acciones necesarias para iniciar el reclamo por lucro cesante y de pérdida de chance a las empresas extranjeras que pescaron y pescan en el Área de Malvinas y subsidiariamente al Reino Unido, por un valor estimado en los U$S 15.520.416.000 y, la pérdida de chance, estimando el valor agregado de esas materias primas industrializadas y, colocados los productos finales en el mercado minorista, más el reclamo al Reino Unido por el cobro indebido de licencias del calamar loligo por un valor de  U$S 275.464.297, para lo cual se tendrá que perfeccionar este escrito.

Dr. César Augusto Lerena

Experto en Atlántico Sur y Pesca, ex Secretario de Estado, ex Secretario de Bienestar Social (Ctes) ex Profesor Universidad UNNE y FASTA, Ex Asesor de la Cámara de Diputados de la Nación y en el Senado de la Nación, Consultor, autor de 25 libros (entre ellos “Atlántico Sur, Malvinas y Reforma Federal Pesquera”, 2019).

17 de noviembre de 2020 ©


[1] Calamar (Illex argentinus);Abadejo (Genypterus blacodes); Bacalao Austral (Salilota australis); Granadero (Coelorhynchus fasciatus); Hoki patagónico (Macroronus magallanicus); Merluza común (Merluccius hubbsi); Merluza negra (Dissostichus eleginoides); nototenia (Patagonotothen ramsayi); Polaca (Micromesistius australis); Rayas (Rajidae sp).

[2] Food and Agriculture Organization of the United Nations. European Price Report (diciembre/2020). FOB España, origen Malvinas 10-12 cm/pc U$S 5.060 12-14 U$S 6.940. Promedio U$S 6.000.-

[3] (Fishery Statistics, volúmen 1 a 24) del FIFD (Falkland Islands Goverment Fisheries Department) https://www.fig.gov.fk/fisheries/

[4] Se sancionó el 13 de Setiembre de 1995.

[5] El 4 de diciembre de 1995.

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